Решение № 1121 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3304/2011 г.

Решение № 1121 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3304/2011 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДС). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Ямбол срещу решение № 8/25.01.2011 г. по адм. дело № 337/2010 г. на Административен съд - Ямбол (АСЯ). Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение е отменена заповед на кмета № 9/17.09.2010 г. за прекратяване на служебното правоотношение на Васил Тодоров Киров на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДС. Недоволен от решението, касаторът иска отмяна на съдебното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответникът Васил Тодоров Киров счита жалбата за неоснователна. Прокурорът дава становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение (ВАС), за да се произнесе, възприе изцяло фактическата обстановка, установена от АСЯ. Тя не се оспорва от касатора. Предмет на жалбата са правните изводи на съда. За да отмени заповедта, съдът е приел, че административният орган е приложил незаконосъобразно чл. 12, ал. 1 от ЗДС. ВАС обаче счита, че изложеният в тази насока аргумент не съответства на закона. АСЯ е приел, че органът по назначаването е имал възможност да прецени професионалните и служебни качества преди преназначаването на Киров на служебно правоотношение. Последното е извършено със заповед № 48/9.07.2010 г., след определянето на длъжността за заемане по служебно правоотношение с кметска заповед № РД02/0338/5.07.2010 г. за утвърждаване на ново длъжностно разписание на общинската администрация. Не се спори, че служителят в периода от 7.09.2005 г. до 9.07.2010 г. е заемал същата длъжност - старши инспектор в Дирекция "Финанси", отдел "Местни данъци и такси" в община Ямбол, но по трудово правоотношение. Съдът неправилно се е позовал на чл. 3, ал. 5 от Наредбата за прилагане на Единния класификатор на длъжностите в администрацията (НПЕКДА), съгласно която експертните длъжности с аналитични и/или контролни функции по чл. 4, т. 2 от същата в общинските администрации, могат да се заемат и по трудово правоотношение. Това е ирелевантно в случая, тъй като фактите сочат, че длъжността до 9.07.2010 г. е изпълнявана по трудово правоотношение. Именно по тази причина, при кандидатстването за заемане на длъжността по служебно правоотношение, Киров е подал декларация, че постъпва за първи път на държавна служба (л. 32 от делото). А съгласно чл. 12, ал. 1 от ЗДС, всяко служебно правоотношение, възникнало за първи път, може в едногодишен срок да бъде прекратено без предизвестие от органа по назначаването. По същество това е изпитателен срок, установен в полза на този орган, в рамките на който да прецени качествата на служителя, необходими да изпълнява служебните функции и задачи именно като служител по служебно правоотношение, а не като такъв по трудово такова. Нормата е императивна и е приложима при първоначално назначаване за всички категории служители, с изключение на визираните в § 75 от ПЗР на ЗИДЗДС, обн., ДВ, бр. 95/2003 г. и § 36 от ПЗР на ЗИДЗДС, обн., ДВ, бр. 24/2006 г. Посочените изключения не съществуват в настоящия случай, както правилно е констатирал и АСЯ. По тази причина обстоятелството, че длъжността е била заемана по трудово правоотношение и впоследствие е определена за заемане от държавен служител (но не с нормативен акт, а със заповед на кмета), не означава, че срокът на заемане на службата преди преобразуването следва да се включи в този по чл. 12 от ЗДС. Касае се за друг вид правоотношение, различно от трудовото, поради което преценката за професионалните качества на лицето в случая следва да се извърши само и единствено с оглед изпълнението на държавната служба. Ирелевантно за спора е и обстоятелството, че в заповед № 48/12.07.2010 г. на кмета, с която Киров е назначен на държавна служба, няма позоваване на чл. 12 от ЗДС. Съществено за спора е не дали нормата е посочена, а дали назначаването като държавен служител е за първи път - обстоятелство декларирано и от самия жалбоподател. Вторият аргумент на съда е свързан с това, че заповедта за назначение е издадена на основание чл. 16а от ЗДС - при непълно работно време и за неопределено такова. И двете обстоятелства обаче не променят факта на първоначално назначаване и не препятстват правото на преценка на органа по назначаване с оглед чл. 12 от ЗДС. Поради изложените съображения приетото от решаващия спора по същество съд, че не са налице предпоставките по чл. 12, ал. 1 от ЗДС, поради което обжалваният акт е незаконосъобразен е неправилно и в нарушение на материалния закон. Това налага отмяна на решението и постановяването на друго, по съществото на спора, с което жалбата да се отхвърли като неоснователна. Не води до друг извод практиката на ВАС, посочена от ответника по касационната му жалба, материализирана в представеното решение № 9901/22.07.2009 г. по а. д. № 2055/2009 г. по описа на ВАС, пето отделение. В настоящия казус, предвид определянето с кметска заповед (№ РД02/0338/5.07.2010 г.), а не с нормативен акт (както изисква § 36, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗДС, обн., ДВ, бр. 24/2006 г.) длъжността, която ще се заема по служебно, вместо по трудово правоотношение, § 36, ал. 2 от същия закон е неприложима. Неприложима е и ал. 3 на § 75 от ПЗР на ЗИДЗДС (обн., ДВ, бр. 95/2003 г.), тъй като тя се прилага само за периода 5.03.2004 - 5.04.2004 г. - едномесечния срок от обнародването на ЕКДА в ДВ бр. 18/5.03.2004 г., съгл. § 75, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗДС. При този изход на делото следва да се уважи искането на касатора за присъждане на направените по делото разноски, като ответникът се осъди да заплати на общината сумата 550,00 лева - заплатено от нея адвокатско възнаграждение за двете инстанции (150,00 лв. за първата и 400,00 лв. за втората). Предвид горното, Върховният административен съд, пето отделение