Решение № 8664 от 24.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15655/2013 г.

Решение № 8664 от 24.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15655/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (З.). Образувано е по жалба на [фирма], [населено място] срещу Решение № 1431 от 23.10.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (К.) по преписка, вх. № КЗК-454/2013 г., с което е прието за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от З. от страна на кмета на [община] и че няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 от ДФЕС. В жалбата се поддържат оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и при съществени процесуални нарушения. Жалбоподателят счита, че формираните от Комисията изводи за липса на нарушение на чл. 21 от З. не кореспондират на събрания по преписката доказателствен материал. Твърди, че административният орган се е произнесъл без да е изяснил всестранно, пълно и обективно фактите и обстоятелствата от значение за правилното решаване на въпроса, с който е бил сезиран. Ответника - Комисията за защита на конкуренцията (К./Комисията) не ангажира становище по жалбата. Ответника - кмета на [община] чрез процесуален представител юриск. А. релевира доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на IV-то отделение, като обсъди данните по делото и доводите на страните, изложени в жалбата и след като извърши цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна (участник в производството пред административния орган) страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима, като разгледана по същество е неоснователна. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред К. е образувано по преписка КЗК № 454 от 2013 г. по искане на [фирма], [населено място] за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 102 от Договор за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) от страна на кмета на [община], във връзка с обществена поръчка чрез публична покана с предмет: "Извършване на транспортни услуги за нуждите на [община], по определени маршрути". С влизането си в сила, считано от 01.12.2009 г., Договорът от Л. внася изменения в Договора за Европейския съюз (Д.) и в Договора за създаване на Европейската общност (Д.), преименувани в Договор за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) (ОВ на ЕС, C 115, 9.05.2008 г.), като разпоредбите на чл. 81 и чл. 82 от Д., в които са установени материалноправните конкурентни разпоредби, приложими спрямо предприятията, в ДФЕС се запазват под нова номерация, а именно членове 101 и 102 от ДФЕС. Разпоредбата на чл. 102 от ДФЕС (предишен чл. 82 от Д.) гласи, че забранена като несъвместима с вътрешния пазар е всяка злоупотреба от страна на едно или повече предприятия с господстващо положение в рамките на вътрешния пазар или в съществена част от него, доколкото тя може да повлияе върху търговията между държавите-членки. Такава злоупотреба в частност може да се изразява в: а) пряко или косвено налагане на нелоялни покупни или продажни цени или на други несправедливи условия за търговия; б) ограничаване на производството, пазарите или технологичното развитие във вреда на потребителите; в) прилагане на различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение; г) поставяне на сключването на договори в зависимост от приемането на допълнителни задължения от другите страни, които по своя характер или в съответствие с търговската практика нямат връзка с предмета на тези договори. След анализ от К. на приложимото право с оглед наведената от жалбоподателя квалификация на нарушението е достигнат извода, че в контекста на правилото на чл. 3, ал. 1 от Регламент на Съвета № 1/2003 г., чл. 102 от ДФЕС не е приложим в производството. Това е така, тъй като от разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от Регламент на Съвета 1/2003 произтича задължението на К. в качеството й на национален орган по конкуренцията, да прилага чл. 101 и/или чл. 102 от ДФЕС във всеки случай, който засяга или може да засегне значително търговията между държавите - членки на ЕС, съгласно критериите, залегнали в Известието на ЕК относно насоките за концепцията за ефекта върху търговията (Насоките за ефект върху търговията). Според Съда на Европейските общности, възможността дадена практиката да засегнат търговията между държави-членки, трябва да бъде "значителна". Според Насоките, по отношение на чл. 102, търговията между държави-членки трябва да е засегната от злоупотребата. Това не означава, че всеки елемент от поведението трябва да бъде оценяван изолирано. Поведението на господстващото предприятие трябва да бъде оценявано от гледна точка на цялостното му влияние. В конкретния случай, отчитайки, че географският пазар е определен като регионален и обхваща само част от територията на страната ( [община]), а обхватът на разглежданото поведение, което се свежда само до рамките на конкретна обществена поръчка, проведена в [община], то намира приложение правилото на § 99 от Насоките относно невъзможност търговията да бъде съществено засегната, след като евентуалното злоупотребително поведение има чисто местен характер, поради което К. правилно е приела, че не е налице изискването за засягане на търговията "между държави-членки", според което трябва да е засегната презграничната стопанска дейност, включваща поне две държави-членки. При тези обстоятелства К. е възприела доводите в искането на жалбоподателя като твърдения за нарушение на чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията, въвеждащ забраната в поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като изчерпателно са изброени различните хипотези. В искането на жалбоподателя, с което е сезирана К. се е твърдяло, че [община] има монополно положение за възлагане на превоз на пътници, съгласно чл. 17 и сл. от Закона за автомобилните превози и е извършила злоупотреба с това си положение при възлагането на разглежданата обществена поръчка. В рамките на своите правомощия К. въз основа на установените факти е извършила обоснован анализ на приложимото право с оглед твърденията в жалбата. В тази връзка е обосновано е прието,че за да бъде изпълнен съставът на злоупотреба с монополно или господстващо положение по чл. 21 от З., следва да се установи, че нейният адресат е предприятие, да се дефинира съответния пазар, на който то осъществява дейността си, да се установи, че то има монополно положение по смисъла на чл. 19 от З. или господстващо пазарно положение по смисъла на чл. 20 от З. и да се докаже, че с поведението си предприятието може да повлияе отрицателно върху конкуренцията и да засегне потребителските интереси. В тази връзка от съществено значение е не просто механичната наличност на четирите елемента от състава на чл. 21 от З., но и тяхната свързаност и взаимна обусловеност. Установяването на един от тях довежда до възможността и едновременно с това до необходимостта от анализ на следващия, както и обратното - неустановяването на даден елемент прави безпредметно изследването на останалите. Съгласно § 1, т. 7 от ДР на З. "предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност на съответния пазар, независимо от правната и организационната си форма, като под "стопанска дейност" следва да се разбира дейността на предприятия, резултатите от които са предназначени за размяна на пазара. В конкретния случай, възложител на процесната обществена поръчка е кмета на общината, който съгласно чл. 38, ал. 1 от ЗМСМА, е орган на изпълнителната власт в общината и самото възлагане на обществената поръчка представлява упражняване на властнически правомощия (съгл. чл. 11 от ЗОП „заповедта на кмета на общината за възлагане на обществената поръчка е индивидуален административен акт”), които имат за цел чрез провеждането на състезателна процедура да бъде осигурен най-подходящият изпълнител на съответните транспортни услуги и при най-изгодни за двете страни условия. Следва да се има и предвид, че съгласно ЗМСМА, общината е основната административно-териториална единица, в която се осъществява местно самоуправление. В хода на производството е установено, че част от посочените в публичната покана параметри на обществената поръчка са определени във връзка с постъпили от директори на училища в общината искания за осигуряване на безплатен транспорт на пътуващи ученици на основание чл. 26, ал. 3 и ал. 4 от Закона за народната просвета /ЗНП/ за учебната 2012/2013 г. Съгласно разпоредбите на чл. 26, ал. 3 и ал. 4 от ЗНП на децата и учениците, които подлежат на задължителна подготовка или задължително обучение в населено място, в което няма детска градина или училище, осъществяващи предучилищна подготовка в съответната подготвителна група или обучение в съответния клас, се осигурява безплатен транспорт до детска градина или училище в най-близкото населено място на територията на общината или на съседна община, а на учениците до 16-годишна възраст в населено място, в което няма училище, се осигурява безплатен транспорт. В тази връзка и имайки предвид, че съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 1, т. 5 от ЗНП задължение на общините е да осигуряват и контролират транспорт за децата, учениците и учителите, както и безплатен транспорт по чл. 26, ал. 3 и 4 от ЗНП, то може да се направи заключение, че кмета на [община] е включил специализираният превоз на деца и ученици в предмета на обществената поръчка във връзка и с цел да гарантира защитата на обществени интереси от местно значение, каквито несъмнено са осигуряването на извършване на посочените видове превоз, за нуждите на [община]. Няма спор и понастоящем, че извършването на транспортни услуги за нуждите на [община], несъмнено представлява "стопанска дейност" по смисъла на § 1, т. 13 от З., която дейност се осъществява по дефиниция възмездно, поради което и в договора за възлагане на обществената поръчка се определя съответна цена, която общината заплаща на лицето, предоставящо услугите на релевантния пазар, но самото възлагане на обществената поръчка представлява упражняване на властнически правомощия. Правилно и обосновано е прието, че формирането на предмета на обществената поръчка, който следва да е съобразен с нуждите и съответно с бюджета на общината, е част от оперативната самостоятелност в рамките на местното самоуправление. Административното производство е приключило с обжалваното решение, с което е прието, че не се установяват визираните от жалбоподателя нарушения, подведени от К. в хипотезата на чл. 21 З. При обосновката на този резултат, Комисията е дефинирала понятието "злоупотреба с господстващо положение" с анализ на отделните негови кумулативни взаимно свързани елементи: 1) качеството предприятие на ответната страна; 2) наличие на господстващо положение на определения съответен пазар по чл. 20 от З.; 3) поведение на ответното предприятие, което обективно е от естество да доведе до: 4) реален или потенциален антиконкурентен ефект, както и увреждане интересите на потребителите. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд намира че оспореното атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в надлежна форма като са посочени фактическите и правни основания за издаването му, и при правилно приложение на материалния закон, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с целите по чл. 1 З. Изложените фактически обстоятелства в решението на К. кореспондират с данните по административната преписка и се възприемат изцяло от съда. Съдържанието на акта сочи, че К. е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на Комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от страните доводи, релевирани и пред настоящата инстанция. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства, да се запознават с материалите по преписката, поради което съдът намира, че в хода на административното производство не са допуснати процесуални нарушения. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че органът се е произнесъл без да е изяснил фактическата обстановка по случая. Видно от материалите по делото, административният орган е извършил всестранно, пълно и обективно проучване, в резултат на което са изяснени релевантните за случая факти, с което са изпълнени изискванията на чл. 7 и чл. 35 АПК. В рамките на предоставените му от закона процесуални правомощия е събрал доказателства съобразно обхвата на производството, които в тяхната съвкупност безпротиворечиво сочат на постановения от него правен резултат. Съдът намира, че в административната преписка се съдържат достатъчно и годни доказателства, удостоверяващи спорните факти. Обстоятелствата, на които се позовава жалбоподателят, не променят по същество фактите, свързани със несъставомерността на деянието. Неоснователни са и оплакванията в жалбата за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт. Направените от К. правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми, поради което се възприемат изцяло от настоящата инстанция. По изложените съображения съдът намира оспореното решение на К. за законосъобразно. Жалбата срещу него се явява неоснователна и при липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК, следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,