Решение № 1104 от 28.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10606/2009 г.

Решение № 1104 от 28.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10606/2009 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от ЗУТ. Образувано е по касационна жалба от Мариана Йорданова Йорданова, от гр. София, чрез пълномощника й - адв. Пламена Стоянова, против Решение № 308/16.06.2009 г. постановено по адм. дело № 489/2008 г. на Административен съд - Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата й против Заповед № ДК-02-ВТ-12/04.06.2008 г. на Началника на РДНСК - Велико Търново, като неоснователна. Поддържат се доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответникът - Началника на РДНСК - Велико Търново, не се явява и не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Върховният административен съд, второ отделение, след като обсъди наведените доводи и извърши проверка на обжалваното решение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд - Велико Търново е отхвърлил жалбата на настоящия касатор против Заповед № ДК-02-ВТ-12/04.06.2008 г. на Началника на РДНСК - Велико Търново, издадена на основание чл. 225, ал. 1 от ЗУТ, с която е наредено премахването на незаконен строеж - "Ограда", намиращ се в УПИ ХVII-1164, кв. 46 по плана на гр. Сухиндол, по отношение на извършителя му - Мариана Йорданова. За да постанови този правен резултат, съдът е приел, че жалбата е неоснователна, тъй като е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, който е в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план от 2001 г. и за който няма издадено разрешение за строеж, каквото се изисква. Обсъдил е и неприложимостта на разпоредбата на § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ, както и липсата на доказателства за узаконяемост на строежа. Решението е неправилно. Съдът е направил изводите си за незаконност на оградата при неизяснена фактическа обстановка и при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Това важи и за двете хипотези на незаконен строеж, по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ. От данните по делото не би могъл да се направи извода, че оградата е незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, поради несъответствието му с предвижданията на действащия подробен устройствен план. Съдът неправилно е извел такъв извод, спрямо действащия ПУП от 2001 г., който не е бил релевантен за случая. Незаконността на строежа по чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ се преценява по действащия ПУП към момента на извършването му, който момент в случая е 1996 г. Към тази година е действал ЗРП на гр. Сухиндол от 1975 г., частично изменен със Заповед № 691/28.06.1985 г. Поради процесуално бездействие и в нарушение на служебното начало при събиране на доказателствата, съдът не е изяснил къде минава регулационната линия на УПИ ХVII-1164, кв. 8 по плана на гр. Сухиндол, от юг и изток, /бивш УПИ ХVI-23, кв. 46 по отменените планове от 1975 г. и от 1985 г./ и дали изградената на място бетонова ограда съвпада с тази регулационна линия, частично, или не. Този въпрос е следвало да бъде изяснен от съда, вкл. и чрез уважаване искането на жалбоподателя за назначаване на съдебно-техническа експертиза, изпълнима от вещо лице - специалист по кадастър и регулация, който чрез съпоставяне на регулационните граници на УПИ ХVII, кв. 8 на гр. Сухиндол по плановете от 1975 г. и 1985 г. и оградата на място да отговори за наличието на такова съвпадение, или не, като представи и цветна скица. Само при наличие на доказателства, че оградата е изградена или, че не е изградена по регулационната линия на УПИ ХVI-23, кв. 46 /идентичен на УПИ ХVII, кв. 8/, в сила към 1996 г., могат да се направят изводи за съответствие, респ. за несъответствието й с действащия ПУП, а оттук и за наличието на незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ. В случая това не е направено, поради което изводите на съда, за наличието на незаконен строеж, по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ са неправилни, поради допуснати съществени процесуални нарушения, а оттук и до неправилно приложение на материалния закон. По идентични съображения, решението е неправилно и в частта, с която е прието, че е налице незаконен строеж по чл. 225, ал. 1, т. 2 от ЗУТ. С оглед годината на извършване на строежа - 1996 г., правилно е прието, че съгласно приложимата разпоредба на чл. 225, ал. 1, т. 7 от ППЗТСУ (отм. - ДВ, бр. 2/1996 г.) за процесната ограда не се е изисквало одобрен проект, но се е изисквало разрешение за строеж, каквото по делото липсва. В тази връзка и с оглед показанията на св. Узунова, бивш служител в общината към 1996 г., за наличието на протокол за строителна линия и ниво и трасиране на място линията на оградата, съдът е следвало да провери за това, като задължи община Суходол да представи преписката по трасиране на място на оградата и съставения протокол по чл. 231, ал. 1 от ППЗТСУ (отм.), както и да изиска от архива на техническата служба на същата община данни за наличие на оригиналите на разрешението за строеж и на протокола за строителна линия и ниво за оградата, ако ги има. Отделно е следвало да укаже и на извършителя на строежа да представи копието си от това разрешение за строеж, с последиците за него от непредоставянето му, както и да възложи на вещото лице да извърши проверка за наличието на строителни книжа за оградата в архива на община Сухиндол. Тъй като това не е направено изводите на съда за липсата на разрешение за строеж, респ. за незаконност на строежа на това основание, са също неправилни. Изложеното обуславя извод за неправилност на решението, поради наличието на отменителното основание на чл. 209, т. 3 от АПК. Като неправилно, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, обжалваното решение ще следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който да отстрани допуснатите процесуални нарушения и постанови ново решение по спора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение