Решение № 14145 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4196/2010 г.

Решение № 14145 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4196/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "МБАЛ - Силистра"АД, гр. Силистра, представлявана от изпълнителния директор - д-р Д. К., против решение № 37/22.01.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-987/1012/2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е /изм., вр. § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП - ДВ, бр. 52/9.07.2010 г./ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 28/20.10.2009 г. на Изпълнителния директор на "МБАЛ - Силистра" АД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Комплексна доставка на медицинска апаратура за нуждите на отделение по образна диагностика при "МБАЛ - Силистра" АД, гр. Силистра, включваща - дигитална графично-скопична рентгенова система с дистанционно управление, мамограф и система за дигитализация на рентгенови образи". За да постанови решението си КЗК е приела следното: Жалбите на "Софарма Трейдинг" АД и "Соломед" ООД са подадени пред КЗК съответно на 9.11.2009 г. и 17.11.2009 г. в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП от закупуването на документация за участие на 29.10.2009 г. и 11.11.2009 г. Жалбата на "Софарма Трейдинг" АД е частично недопустима по отношение на твърдението, че възложителят не е изпратил до 1.03.2009 г. предварително обявление с намерение за провеждане на подобна обществена поръчка до ДВ за обнародване в електронната му страница и до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки. Видно от представените в хода на производството пред КЗК доказателства, възложителят е обнародвал обявлението за откриване на обществената поръчка на 21.10.2009 г. в официалната интернет страница на Държавен вестник. Съгласно трайната практика на КЗК именно от този момент започва да тече и 10-дневния преклузивен срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП за обжалване на решението за откриване на процедурата, включително липсата на предварително обявление. Дружеството е подало жалба пред КЗК на 9.11.2009 г. и следователно срока за обжалване на това бездействие на възложителя се явява преклудиран. Жалбата на "Софарма Трейдинг" АД е също така частично недопустима и по отношение на твърдението, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал. 4 от ЗОП, обединявайки в едно в обекта/предмета на поръчката на три по своята същност, самостоятелно обособени позиции, тъй като има дружества, които не могат да предложат на възложителя едновременно и трите апарата (жалбоподателят не конкретизира себе си) и по този начин се дава предимство на едни и необосновано се ограничават други участници, както и твърдението, че в Раздел III, т. 2.2. от Обявлението възложителят е изискал от участниците да представят доказателства за икономическото и финансовото състояние - общ оборот през последните 3 години /2006, 2007 и 2008/ не по-малък от 5 000 000 лв. и оборот на стоките, които са обект на поръчката през последните 3 години /2006, 2007 и 2008/, не по-малко от 3 000 000 лв. Така развитите в жалбата доводи се отнася до условия зададени в Раздел II, т. 1.1. и Раздел III, т. 2.2. от Обявлението за обществената поръчка (т. 1.1 и т. З от фактическата обстановка), които от своя страна се приповтарят в Документацията за участие. Съгласно разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП жалба може да подава всяко заинтересовано лице в 10-дневен срок от уведомяването му за съответното решение или действие, а ако не е уведомено - от датата на узнаването или от датата, на която е изтекъл срока за извършване на съответното действие. Към преписката са приложени доказателства, от които е видно, че възложителят е обнародвал обявлението за обществената поръчка на 21.10.2009 г. в официалната страница на Държавен вестник. От тази дата за всяко заинтересовано лице започва да тече и срока за обжалване на изисквания, поставени в обявлението. С оглед преклузивния характер на срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, КЗК счита, че твърдения, касаещи по същество условия, заложени в решението за откриване на поръчката, респективно обявлението, е недопустимо да се релевират в настоящето производство. Поради това, дружеството може да излага твърдения за незаконосъобразност и да предявява доказателствени искания, свързани единствено с документацията за участие в процедурата. Разгледани по същество жалбите са основателни. Твърденията на жалбоподателите, че възложителят незаконосъобразно е формулирал предмета на обществената поръчка като "доставка", а видно от Документацията за участие освен доставка на медицинска апаратура, обществената поръчка включва и услуги и строителство като монтаж, обучение, проектиране и преустройство на помещенията, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП, КЗК счита за основателни. Видно от документацията за участие, обществената поръчка е съставена от 2 "части - доставка на стоки, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП - висок клас медицинска апаратура и строителство, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. З, б. - ремонтно-адаптивни работи на площите, в които ще се инсталира медицинската техника, независимо че е обявена като доставка. Съгласно текста на чл. 3 от ЗОП обектите на обществени поръчки се разделят на няколко групи (видове), а именно: доставка на стоки, предоставяне на услуги и строителство. Следователно всяка обществена поръчка трябва да е обявена като един от посочените видове обекти. В практиката, обаче, често се налага дейностите да са неразривно свързани, което води до комплициране на поръчката и обяснява защо законодателят в чл. 14, ал. 2 и ал. З от ЗОП е регламентирал правила за възлагане на смесени обществени поръчки. Те уреждат възможността за комбиниране на следните обекти: доставка на стоки с предоставяне на услуги, както и предоставяне на услуги със строителство като в тези случаи водещият обект е услугата, поради което обществената поръчка се възлага като поръчка за услуги. Друга разпоредба, от която може да се заключи, че е възможно съчетаването на различни обекти е чл. 15, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Според същата стойността на обществената поръчка при договор за строителство се определя на база стойността на строителството и доставката на всички стоки и услуги за изпълнение на строителството, т. е. може да се комбинира поръчка за строителство с доставка на стоки и услуги, като поръчката ще бъде обявена като строителство, доколкото стоките и услугите са допълващи към строителството. Следователно, въпреки че няма изрична забрана, от изложеното по аргумент от противното следва, че съгласно правилата на ЗОП обектите - доставка на стоки (основен обект) и строителство (допълващ обект) не могат да бъдат комбинирани в една поръчка, в която водещ обект да са доставките, поради което в настоящия случай обществената поръчка следва да се раздели на две отделни поръчки - за доставка на специализирана медицинска апаратура (дигитална графично-скопична рентгенова система с дистанционно управление, мамограф и система за дигитализация на рентгенови образи) и за строителство - ремонт на помещенията с промяна на предназначението им. Чисто практически двете дейности са несъвместими по своето естество. Фирмите, опериращи на пазара като доставчици на медицинска апаратура, не се занимават със строителство и обратно - строителните фирми не са доставчици на медицинска техника. В настоящата обществена поръчка документация за участие са закупили фирми, специализирани в доставката на медицинска апаратура, тъй като поръчката е обявена като доставка на стоки. По този начин се принуждават участниците или да не участват в поръчката или да участват с подизпълнител - строителна фирма, като носят отговорност в качеството си на изпълнител на обществената поръчка за дейност, в която не са специалисти. А идеята на законодателя, въведена чрез разделянето на обществените поръчки по видове обекти, е поръчките да се печелят от специалисти в съответната област. Предвид изложеното КЗК счита, че възложителят неправилно е обявил обществената поръчка - като доставка, включваща и изпълнение на ремонтно-адаптивен проект на площите, в които ще се инсталира новата апаратура. Така обявена поръчката нарушава и принципите, формулирани в чл. 2 от ЗОП, за публичност и прозрачност, равнопоставеност и лоялна конкуренция, тъй като не дава възможност на строителни фирми да участват на собствено правно основание в поръчката - за ремонта на сградата. При обявяване на обществената поръчка възложителят е нарушил и изискванията на чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП, включвайки в предмета на поръчка за доставка - строително-монтажни работи. Твърдението на жалбоподателя "Софарма Трейдинг" АД, че методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показател К 4 - Преференции за лечебното заведение, който противоречи на основните принципи на ЗОП, формулирани в чл. 2, ал. 1 от Закона, КЗК е счела за основателно. Видно от т. 2 на фактическата обстановка, избраният критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодната оферта" при спазване на изброените показатели един от които е показател К 4 - Преференции за лечебното заведение. Точките по този показател се определят в зависимост от предоставена от участниците парична сума в полза на лечебното заведение, като участника представил най-голяма парична сума получава съответно и най-голям брой точки - 6 т. От така представената в хода на производството пред КЗК Методика за оценка на предложенията не става ясно какво по-точно представлява тази преференция. Сключването на договор от възложителя за възлагане на обществената поръчка преди влизане в сила на определението, с което е оставено без уважение искането за налагане на временна мярка - спиране на процедурата, представлява нарушение на чл. 41, ал. 4 от ЗОП. От подробно описаната фактическа част (т. 13 и т. 14) е видно, че на 7.12.2008 г. жалбоподателят "Соломед" ООД е подал в законоустановения срок жалба пред ВАС срещу Определение на КЗК от 26.11.2009 г. Въпреки това на 30.12.2009 г. възложителят сключва договор с избрания за изпълнител участник. Предвид гореизложеното КЗК счита, че възложителят е нарушил императивното разпореждане на чл. 41, ал. 4 от ЗОП като не е изчакал законоустановения срок за влизането в сила на определението, с което се отхвърля искането за налагане на временна мярка. При установената фактическа обстановка, предвид незаконосъобразността на сключения договор, КЗК счита, че разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП не следва да бъде приложена и следва да се произнесе по жалбата на основание чл. 122г, ал. 1, т. З от ЗОП. В жалбата се правят доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК, изразяващи се в следното: Жалбоподателите в производството пред КЗК - "Софарма Трейдинг" АД и "Соломед" ООД са закупили тръжната документация по поръчката, но не са представили оферти и не са участвали в процедурата след закупуването на документацията. Двете дружества обжалват пред КЗК решението за откриване на процедурата. Към момента на подаване на жалбите пред КЗК двете дружества може и да са имали правен интерес от обжалване на решението за откриване на процедурата, но към момента на постановяването на решението на КЗК те не са субекти на процедурата по възлагане на обществената поръчка, съобразно текста на чл. 6 от ЗОП, поради което са извън правоотношението между възложителя и субектите на оспорената процедура - защото не са подали оферта, не са станали участници в процедурата, поради което е налице липса на правен интерес. С определение от 26.11.2009 г. по преписка № КЗК 1012/19.11.2009 г. на Кзк е оставено без уважение искането на "Соломед" ООД за налагане на временна мярка "спиране на процедурата", а с определение от 17.11.2009 г. е оставено без уважение и искането на "Софарма Трейдинг" АД за налагане на временната мярка "спиране" на процедурата. "Соломед" АД обжалва пред ВАС определението на КЗК. При тази фактическа и правна обстановка, след постановения отказ на КЗК за прилагане на временната мярка по чл. 121а, ал. 1 от ЗОП, процедурата по възлагане на обществената поръчка продължава на основанията по чл. 120, ал. 4 от ЗОП и приключва с подписването на договора. Преди извършването на преценката за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя за откриване на процедурата, КЗК е уведомена с представеното от възложителя писмено становище, че жалбоподателите пред нея не са участници в процедурата по изложените по-горе съображения. КЗК е длъжна на всеки етап от развитието на производството да проверява дали правният интерес на жалбоподателите не е отпаднал, защото липсата на правен интерес обуславя процесуалната допустимост на жалбата. КЗК е следвало и да провери освен факта дали жалбоподателите са станали участници в процедурата и дали има постановено решение за определяне на изпълнител, дали е било обжалвано, дали това решение е влязло в сила като необжалвано, а ако е обжалвано-има ли образувана преписка по жалбата и приключило ли е производството по нея с влязло в сила решение. КЗК като контролен орган, не е извършил тази проверка. Поради този пропуск на КЗК, тя стига и до незаконосъобразния извод, че процедурата е опорочена, тъй като възложителят е сключил договор в нарушение на разпоредбата на чл. 41 от ЗОП, като не е изчакал законоустановения срок от влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за допускане на временна мярка. Цитираният чл. 41, ал. 4 от ЗОП изисква жалба срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител, но такава жалба няма. Сключването на договора е етап от сложния фактически състав на процедурата за възлагане на обществена поръчка, който хронологически следва постановяването на решение от възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител. Член 41 от ЗОП определя две изисквания за сключване на договора: Влязло в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител и спазването на срока за валидност на офертите. Разпоредбата на чл. 41, ал. 2 от ЗОП задължава възложителя и спечелилия участник задължително да инкорпорират всички предложения на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Спазването му е обезпечено от закона с административно-наказателна санкция. Или "МБАЛ - Силистра" АД е длъжен да сключи договор след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител. Правният извод е, че МБАЛ - Силистра" АД не е допуснала твърдяното от КЗК опорочаване на процедурата. Не е преценено и че с Определение № 1146/28.01.2010 г. по адм. д. № 997/2010 г. ВАС на РБ, IV-то отделение, в закрито заседание, остави в сила определението на КЗК, с което е оставено без уважение искането на "Соломед" ООД за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата по възлагане на обществената поръчка. По същество на спора, при условие, че се прецени производството като процесуално допустимо, жалбата е неоснователна. Неправилно КЗК приема, че възложителят незаконосъобразно е формулирал предмета на обществената поръчка като "доставка", тъй като видно от документацията за участие, освен доставка на мед. апаратура, обществената поръчка включва и услуги и строителство, като монтаж, обучение, проектиране и преустройство на помещенията по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Вярно е, че същността на поръчката е доставка, чийто обект е в съответствие с нормата на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а допълнителната съпътстваща и осигуряваща дейност в случая е ремонт на помещение, защото монтирането и изследването с мед. апаратура - предмет на поръчката, следва да се осъществява на територията на болницата и възложителят предоставя помещение с единствената цел - осъществяването на доставката. КЗК приема, че по отношение на комбинирането на обектите "доставка" и "строителство", нормите на чл. 14, ал. 2 и чл. 14, ал. 3 от ЗОП следва да се тълкуват ограничително. На тази база е изведено заключение, че по "аргумент от противното", съчетанието на тези два обекта в една поръчка, е недопустимо. В същото време обаче самата КЗК приема, че липсва "законова забрана"за комбинирането на двата обекта /доставка и строителство/. При това положение, тълкуването на КЗК е неправилно, тъй като тълкуването по аргумент за противното би било допустимо само ако имаше изрична законова забрана. В крайна сметка, общ принцип на всяко демократично общество е, че "всичко, което не е забранено, е разрешено". Няма логика законът да разрешава комбинирането на обектите "доставка и услуга", както и комбинирането на обектите "строителство и услуга", а да не разрешава по-редкия случай на съчетаване на "доставка и строителство". Нещо повече, тази комбинация не рефлектира пряко върху крайния акт до степен на незаконосъобразност. Неправилно КЗК е приела и че заложеният от възложителя показател К4 нарушава принципите на публичност и прозрачност и свободна и лоялна конкуренция, залегнали в чл. 2, ал. 1 от ЗОП и незаконосъобразно е заложен в методиката за оценка на предложенията към Документацията за участие. Фактът, че характерът на преференциите не е точно определен, не прави този критерий "непрозрачен", нито се нарушава принципа на свободна конкуренция - всеки кандидат е свободен да определи въпросната преференция по свое усмотрение, според собствените си възможности. Ответните страни: КЗК, "Софарма Трейдинг" АД и "Соломед" ООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище, заинтересованата страна "Елпак Лизинг" ЕООД - също. Разгледана по същество, жалбата е основателна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК не е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи противоречат на закона. КЗК е приела, че и двете жалби са просрочени относно условията, включени в обявлението, но неправилен и необоснован е извода и, че решението на възложителя е неправилно поради допуснато нарушение на процедурата, изразяващо се в обстоятелството, че процесната поръчка е обявена като доставка, включваща и изпълнение на ремонтно-адаптивен проект на площите, в които ще се инсталира новата апаратура, като така обявената поръчка нарушава и принципите, формулирани в чл. 2 от ЗОП: за публичност и прозрачност, равнопоставеност и лоялна конкуренция, тъй като не дава възможност на строителни фирми да участват на собствено основание в поръчката - за ремонта на сградата и са нарушени изискванията на чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП, включвайки в предмета на поръчката за доставка, строително-монтажни работи. Разпоредбата на чл. 14 от ЗОП регламентира задължителното прилагане на условията и редът за възлагане на обществени поръчки, определени по този закон, спрямо обществени поръчки с определените в тази разпоредба стойности, както и как се определят стойностите при възлагане на обществени поръчки, определящи приложението на ЗОП, включващи едновременно няколко обекта на обществени поръчки, при които основният предмет е един, а останалите са допълнителни, произтичащи от основния обект на поръчката. Обществената поръчка се определя по основния обект на поръчката, когато той е на по-висока стойност. В конкретния случай основната поръчка е за доставка на медицинска апаратура за нуждите на болницата, а строително-монтажните работи са свързани с монтирането и разполагането в определеното за целта помещение, на отделните мед. апарати. Помещенията не се нуждаят от строително-ремонтни работи самостоятелно, а се предвижда извършването на такива строително-ремонтни работи, които биха се наложили във връзка с монтирането и използването на мед. апаратура. Законът не регламентира забрана в обществената поръчка за доставка да се включват строително-монтажни работи, когато необходимостта за извършването им произтича от основния обект на поръчката. Основен принцип на правото е, че което не е забранено е разрешено, като ограничителни норми не могат да се извеждат чрез тълкуване. Освен това ЗОП съдържа и други разпоредби, от които пък може да се изведе довод за допустимост на изискването за СМР в производството по ЗОП за възлагане на обществени поръчки за доставки. Съгласно чл. 51, ал. 2 от ЗОП, при процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки, които изискват проучване на терена или монтажни работи, предоставяне на услуги и/или изпълнение на строителството, възложителите могат да поставят изисквания към кандидатите или участниците за техните умения, ефективност, опит и надеждност да предоставят услугата или да извършат монтажа или строителните работи. Освен това вида на обществената поръчка е посочена в обявлението, срокът за обжалване на което е изтекъл, а допълнителните дейности не променят вида на поръчката по смисъла на цитираните от КЗК разпоредби на чл. 14 от ЗОП. Тя си остава обществена поръчка за доставка, тъй като стойността на мед. апаратура е очевидно по-висока от дребните строително-монтажни работи, които е необходимо да се извършат във връзка с монтирането и ползването на същата в определеното за целта помещение, което следва да се адаптира към нея. По отношение доводите за допуснато нарушение на закона при определянето на критериите и методиката за оценяване на офертите, жалбоподателите пред КЗК са поддържали следното: В жалбата на "Софарма Трейдинг" АД се прави довод за нарушение на чл. 25, ал. 7 от ЗОП вр. чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, изразяващи се в следното: Избраният от възложителя критерий е "икономически най-изгодната оферта". Съгласно чл. 25, ал. 7 вр. чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, възложителят няма право да включва като показатели за оценка на офертата критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификации, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. Възложителят е нарушил тези императивни разпоредби, като е включил като показатели за формиране на крайната оценка и такива, които по своята същност представляват критерии за подбор. Съгласно раздел" Показатели, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка на предложението", комплексната оценка на офертите се образува по формула, както следва: К = К1 + К2 + К3 + К4 + К5. Два от посочените в горната формула показатели за формиране на крайната оценка, а именно: индексът "К2" - коефициент за предлагане на гаранционен сервиз и индексът "К4" - коефициент за "преференции", предоставени от съответния кандидат за възложителя, участват във формиране на крайната оценка, като носят съответно 15 и до 6 точки на съответния кандидат. Тези два показателя освен това са и в противоречие с основните принципи за публичност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация, посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Доводите на жалбоподателя "Соломед" ООД в производството пред КЗК са относно допуснато нарушение по чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП вр. чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Твърдението е, че доколкото индекс К4 е показател, който има стойностно измерение /носи до 6 точки/, би следвало в документацията да бъде посочен от страна на възложителя математически алгоритъм за изчисляване на оценката, като съотношение между минималното предложение и предложението на конкретния участник, както и че тъй като в процесния случай това не е направено, възложителят е нарушил чл. 28, ал. 2 от ЗОП, а липсата на алгоритъм води до неправилна и произволна оценка на офертите. КЗК неправилно е възприела за основателни доводите на жалбоподателите относно методиката за определяне на комплексната оценка, по следните съображения: Разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 регламентира, че обявлението за обществената поръчка трябва да съдържа най-малко следната информация: критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансово състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. Съгласно чл. 25, ал. 7 от ЗОП, когато избраният критерий е икономически най-изгодната оферта, възложителите нямат право да включват като показатели за оценка на офертата критериите за подбор по ал. 2, т. 6. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП, документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП, методиката по ал. 1, т. 7 съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. Показателите К2 и К4 не се включват в критериите за подбор, посочени от възложителя, поради което не е и приложима разпоредбата на чл. 25, ал. 7 вр. чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП. Документацията за участие съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка. Относителната тежест на отделните показатели е изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка, като по отделните показатели оценяването не може да надхвърля определените за всеки показател точки, което е допустимо съгласно цитираната разпоредба на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Икономически най-изгодната оферта се определя от сбора от оценките по отделните показатели, а именно: комплексната цена на предложението, гаранционен сервиз, срок за изпълнение на поръчката, преференции за лечебното заведение и разсрочено плащане. Методиката съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Тъй като точно и ясно са посочени както показателите, така и относителната им тежест и формулата, по която се определя комплексната оценка, не е налице допуснато нарушение на цитираните разпоредби на ЗОП и не може да се приеме, че с така определената методика се нарушават основни принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от него. Определянето на комплексната оценка по приетата методика от възложителя не води до нарушаване на основните принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от него, тъй като е относима към всички участници, които са равнопоставени относно начина на оценяване, с него не се създават дискриминационни пречки за определена група участници и не е относим към свободната и лоялна конкуренция. Участниците не са длъжни да предлагат преференции за лечебното заведение, тъй като изискването не е поставено като условие за допустимост на офертите, а относителната тежест на същото е малка в сравнение с останалите показатели, определящи крайната оценка на офертата, като за К1 са определени 65 т., за К2 - 15 т., за К3 - 10 т., за К4 - 6 т. и за К5 - 4 т. Неправилно е решението на КЗК и в частта му, с която е прието, че не е приложима разпоредбата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП, поради което се е произнесла на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Процедурата се развива при приложението на § 59 и § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 52/9.07.2010 г./, т. е. по стария ред. Съгласно чл. 122г, ал. 3 от ЗОП, когато е образувано производство пред КЗК и няма наложена временна мярка, възложителят е длъжен да уведоми комисията, ако сключи договор за обществена поръчка преди произнасянето и по жалбата. Съгласно чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, в случаите, когато има сключен договор, КЗК оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразност на решението, действието или бездействието на възложителя. Сключеният договор за обществена поръчка запазва действието си, а заинтересованите лица имат право на обезщетение по ГПК. В конкретния случай възложителят е уведомил КЗК за сключения договор, поради което неправилно КЗК е приела, че не е приложима разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Освен изложеното, не е взето пред вид и следното: Разпоредбата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, съгласно която "възложителят няма право да сключи договор с избрания изпълнител, преди влизане в сила на всички решения по процедурата е нова, приета с ЗИД на ЗОП - ДВ, бр. 52/9.07.2010 г. и не е приложима в конкретния случай на основание § 59 и § 60 от ПЗР на цитирания ЗИД на ЗОП. Съгласно приложимата разпоредба на чл. 41, ал. 3 от ЗОП, в редакцията и преди изменението, възложителят сключва договора за обществената поръчка с участника, избран за изпълнител, в едномесечен срок след изтичане срока на обжалване на решението за определяне на изпълнител в случаите, когато не е подадена жалба или е подадена жалба, но не е поискано налагане на временна мярка. Съгласно чл. 41, ал. 4 от ЗОП, когато срещу решението за определяне на изпълнител е подадена жалба и е направено искане за налагане на временна мярка, възложителят сключва договор в едномесечен срок от влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за налагане на временна мярка. Цитираните разпоредби на чл. 41 от ЗОП касаят изрично посоченото решение на възложителя за определяне на изпълнител, те не са относими към жалбите срещу останалите решения, действия или бездействия на възложителя. В конкретния случай жалбоподателите пред КЗК са оспорили решението за откриване на процедурата, с което са приети и условията за участие и е одобрена документацията, но не са подали оферта и не са субекти на процедурата по смисъла на чл. 6 от ЗОП, съгласно който "субекти на процедурите за възлагане на обществени поръчки са възложителите, кандидатите, участниците и изпълнителите". Същите не са подали жалби срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, нито има данни за подадени жалби от участниците в процедурата, респективно - за направени с тях искания за спиране на процедурата, поради което с влизане в сила на решението за определяне на изпълнител, възложителят е бил длъжен да сключи договора, съгласно цитираните разпоредби на чл. 41 от ЗОП. По изложените съображения решението на КЗК следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърлят жалбите като неоснователни. Водим от горното и на основание чл. 122е, вр. § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 52/9.07.2010 г./, Върховният административен съд, IV-то отделение,