Решение № 7270 от 3.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Нико-96 ЕООД и Клима Маг ЕООД, и двете дружества със седалище в гр.Горна Оряховица, подадена чрез пълномощник адв.А. Станков. Жалбата е срещу решение 313 от 30.03.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-141/142/2023г. С касационната жалба се твърди, че обжалваното решение на КЗК е неправилно и незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон. Иска се отмяната му, както и отмяната на решение на кмета на община Горна Оряховица за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление по пет обособени позиции", Обособена позиция 2 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление 12000 BTU /3.4 kW/ . Претендира се присъждане на разноски, сторени пред КЗК и ВАС. Ответникът кметът на община Горна Оряховица, чрез процесуалния си представител адв.Д. Димитрова, с представен писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Твърди, че решението на КЗК е правилно, постановено при спазване на материалния закон и административнопроизводствените правила, както и е обосновано. Моли същото да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че правилен и обоснован е изводът на КЗК за законосъобразност на атакувания акт - решение от 09.02.2023г., постановено по заместване от заместник-кмета на община Горна Оряховица. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-141/142/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "Нико-96" ЕООД и "Клима Маг" ЕООД срещу решение D21063529 от 09.02.2023г. на кмета на община Горна Оряховица, подписано по заместване от заместник-кмета на община Горна Оряховица. С него на основание чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление по пет обособени позиции", в частта по Обособена позиция 2 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление 12000 BTU /3.4 kW/ . С обжалваното решение 313 от 30.03.2023 г., постановено по преписка КЗК-141/142/2023г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбите и на двете дружества. За да постанови този резултат КЗК е приела, че законосъобразно възложителят е прекратил обществената поръчка в частта й по обособена позиция 2, тъй като са били налице предпоставките на чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП. КЗК е установила, че обществената поръчка е финансирана със средства по Проект BG16M1OP002-5.003-008 Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Горна Оряховица чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление , финансиран чрез Оперативна програма Околна среда 2014-2020г. от Кохезионния фонд на Европейския съюз и от националния бюджет на Република България. В документацията за участие е посочено, че обществената поръчка е изготвена в изпълнение на договор 20/22.03.2022г. с възложител Горна Оряховица и Еко логистик А ЕООД в качеството му на изпълнител. От техническата спецификация, която е част от документацията, възложителят е обявил прогнозно количество на климатиците, предмет на доставка и монтаж 1385 броя. Количеството климатици е определено въз основа на доклад, изготвен от изпълнителя Еко логистик А ЕООД въз основа на извършено обследване на домакинствата към месец май 2022г. Впоследствие с обобщено становище за валидиране на резултатите от първия етап на изпълнение на проектно предложение Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Горна Оряховица чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление , управляващия орган е отправил забележка към възложителя, които следва да бъдат отстранени, като част от същите се отнася до правилно определяне на количеството климатици. Така установените забележки са отстранени от дружеството Еко логистик А ЕООД, като броя на климатиците по обособена позиция 2 е определен на 1449 броя. След така извършеното изменение Еко логистик А ЕООД не е представил на община Горна Оряховица в качеството и на възложител коригирана техническа спецификация, съдържаща правилно и окончателно определен брой климатици. КЗК е установила, че освен в техническата спецификация, погрешното количество климатици са посочени и в ценовото предложение. Видно от същото участниците следвало да предложат единична цена за доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителните устройства по видове в лева без ДДС, като така предложената единична цена се умножава по зададения от възложителя брой отоплителни устройства, за да се получи съответната обща цена за изпълнение на поръчката. От условията на поръчката е видно, че предлаганите от участниците цени не могат да надхвърлят обявените максимални стойности, предвидени за финансиране на всяка обособена позиция. Въз основа на това КЗК е обосновала извод, че в откритата процедура в частта по обособена позиция 2 участниците не могат да преценят реалния обем на поръчката, за която ще подадат оферти, респективно какъв обем от дейности се очаква да оферират, което води до необходимостта от съществени промени в условията на поръчката, което пък води до промяна на кръга заинтересовани лица, поради което КЗК е приела, че са налице и двете предпоставки в хипотезата на чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП. КЗК е приела, че възложителя е изложил надлежни мотиви спазвайки изискването на чл.110, ал.1 от ЗОП. На следващо място КЗК е приела за неоснователен довода на дружествата, отнасящ се до предвидената в проекта на договора за обществена поръчка клауза за изменение на същия по реда на чл.116 от ЗОП, тъй като същата се отнася при наличие на вече сключен договор за обществена поръчка с определен изпълнител, а в настоящия случай е установена грешка в обявения брой устройства, предмет на поръчката, съществувала още към момента на откриване на процедурата и налагаща промяна в условията на същата, тъй като тази грешка не представлява непредвидено обстоятелство. КЗК е приела ирелевантно разглеждането на възраженията на дружествата отнасящи се до непрецизното транспониране на член 72 от Директива 2014/24 в чл.116 от ЗОП, уреждащи изменението на сключен договор. КЗК е оставила без разглеждане и искането за спиране на процедурата , тъй като същото е безпредметно, защото не е налице процедура, която да бъде спряна. По отношение на депозирани допълнителни писмени становища от страна на двете дружества, КЗК е приела, че изложените в тях аргументи по своята същност представляват нови твърдения, които не се съдържат в първоначалната жалба, поради което същите попадат извън обхвата на проучването по смисъла на чл.207 от ЗОП, както и че са депозирани извън законоустановения срок по чл.197, ал.1 т.7, буква а от ЗОП. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които са обсъдени подробно от органа по преразглеждане. Неоснователно е възражението на касаторите относно извода на КЗК за липсата на мотиви, които да обосноват решението на кмета на община Горна Оряховица. С това решение, подписано по заместване от заместник-кмета на община Горна Оряховица, е прекратена процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотиви, че съществува необходимост от съществени промени в условията на обявената процедура по Обособена позиция 2, които биха променили кръга на заинтересованите лица, тъй като в техническата спецификация, възложителят е обявил прогнозно количество климатици, предмет на доставката и монтажа 1385 бр., като този брой е съгласно доклад, изготвен от изпълнителя по процедура Техническа помощ за изпълнение на дейности по отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление по процедура BG16M1OP002-5.003 Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух по приоритетна ос 5 Подобряване качеството на атмосферния въздух на Оперативна програма Околна среда 2014-2020г. в резултат на извършено обследване. При валидиране на резултатите от първия етап на проекта управляващият орган одобрява промяна в броя на устройствата, като ги изменя на 1449бр. за обособената позиция. Съгласно чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Следователно за да намери приложение разпоредбата на чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП е необходимо кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които от своя страна да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица. Наред с това, видно от текста на чл.110, ал.1 от ЗОП, решението на възложителя за прекратяване на процедурата следва да бъде мотивирано. Разпоредбата е в съответствие и с общия правен принцип за мотивираност на административните актове. От значение е и фактът, че обсъжданата хипотеза е включена от законодателя като част от задължителните основания за прекратяване на обществени поръчки. Тоест при осъществяване на хипотезиса на правната норма възложителят е длъжен да прекрати процедурата. В настоящият случай правилно КЗК е приела, че са налице и двете кумулативни предпоставки за приложение на чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП, тъй като са необходими съществени промени в техническата спецификация на поръчката, както и в ценовото предложение. В последното е предвидено всеки един участник да посочи единична цена за доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на устройства по видове и в лева без ДДС, като предложената единична цена се умножава по зададения брой климатици, за да се получи обща цена за изпълнение на поръчката в лева без ДДС за съответната обособена позиция. Следва да се посочи, че обявената прогнозна стойност на поръчката не може да бъде надвишавана, единичната цена за климатик при ново определения брой ще е различна, което води до промяна и в кръга на заинтересованите лица. Въз основа на гореизложеното настоящия съдебен състав счита, че обосновано е прието от КЗК, че в решението на възложителя са изложени конкретни мотиви, съдържащи фактически обстоятелства, които правилно са подведени към разпоредбата на чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП. Неоснователен е довода на касационните жалбоподатели, отнасящ се до изменение на договора по реда на чл.116 от ЗОП. Действително, както твърдят касационните жалбоподатели, проектът на договор е част от утвърдената документация. В чл.7, ал.4 на същия е предвидено ако в случай на непредвидени обстоятелства възникне необходимост от извършване на доставка на допълнителни устройства над прогнозния брой съгласно Техническата спецификация, възложителят да уведоми изпълнителя и измени договора на основание чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП. В ал.5 на чл.7 от договора се предвижда индексация на цената на договора в случаите на промяна на количеството на необходимите климатици за битово отопление. С разпоредбата на чл.116, ал.1 от ЗОП са посочени основанията за изменения на сключените договори за обществени поръчки. Тази законова разпоредба не съдържа забрана договорите да бъдат изменяни, а напротив - съдържа основанията (макар и много ограничени), при които може да стане това. В случая в разпоредбата на чл.116, ал.1 т.2 от ЗОП е указано, че договорът за обществени поръчки може да бъде изменян когато поради непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка, ако смяната на изпълнителя: а) е невъзможна поради икономически или технически причини, включително изисквания за взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо оборудване, услуги или съоръжения, възложени с първоначалната поръчка, и б) би предизвикала значителни затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и обслужването или дублиране на разходи на възложителя. Въз основа на гореизложеното следва да се обоснове извода, че предвидените в проекто-договора клаузи, както и в съдържанието на разпоредбата на чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП от една страна предполага проведена по реда на ЗОП процедура, въз основа на която е избран изпълнител и със същия надлежно подписан договор и от друга страна да са възникнали непредвидени обстоятелства след подписване на договора, които налагат промяна на същия. Настоящият случай не е такъв, тъй като възложителят е установил допусната грешка в първоначално обявения брой климатици, която, както е приела КЗК, е допусната на етап откриване на процедурата. Това води до промяна в условията на обществената поръчка, респ. до прилагане на хипотезата на чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП, т.е. до прекратяване на процедурата, и по своето естество не представлява непредвидено обстоятелство. Ирелевантен е доводът на касаторите, отнасящ се до неправилното транспониране на чл.72 от Директива 2014/24 в чл.116 от ЗОП, тъй като в настоящия случай, както по-горе се установи, хипотезата на чл.116 е неприложима. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, искането на касаторите за присъждане на разноски по делото, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл.143, ал.3 от АПК и във връзка със своевременно направеното от процесуалния представител на кмета на община Горна Оряховица искане за разноски, Нико -96 ЕООД и Клима Маг ЕООД следва да бъдат осъдени да заплатят на Община Горна Оряховица сумата от 2400 лв., представляваща разноски за адвокатски хонорар за настоящото производство. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение