Решение № 1583 от 7.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6597/2015 г.

Решение № 1583 от 7.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6597/2015 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производство по чл. 145 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД /БТК/, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе", № 115и, против решение № 399 от 12.05.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-60/2015 г., в частта, с която КЗК налага имуществена санкция в размер на 3 746 530 лв. (три милиона, седемстотин четиридесет и шест хиляди, петстотин и тридесет лева) на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, за извършено нарушение на чл. 21, ЗЗК, което се състои в косвено налагане на извъндоговорни нелоялни търговски условия в отношенията между страните, което води до тяхното преустановяване и възпрепятства осъществяването на конкурентна стопанска дейност, и прилагане на различни условия за едни и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравностойно положение като конкуренти, с които се предотвратява, ограничава и нарушава конкуренцията и се засягат интересите на потребителите по смисъла на чл. 21, т. 1 и 3, ЗЗК. С жалбата и в съдебно заседание се твърди, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон и производствените правила, необосновано е и противоречи с целта на закона. Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски за производството. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез своите процесуални представители оспорва жалбата като неоснователна, излага подробни доводи в писмени бележки и съдебно заседание за законосъобразност на обжалваното решение и липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Източна телекомуникационна компания" АД /ИТК/, оспорва жалбата и моли решението като законосъобразно да бъде потвърдено. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна и в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изр. второ от ЗЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд за да се произнесе по същество по жалбата взе предвид следното от фактическа и правна страна: Производството по преписка № КЗК-60/2015 г. е образувано на основание решение № 9169 от 01.07.2014 г. по адм. дело № 1222/2012 на ВАС, четвърто отделение, оставено в сила с Решение 15276 от 16.12.2014 г. по адм. дело 12180/2014 на ВАС, Петчленен състав, с което е отменено Решение на КЗК 1795/28.12.2011 г. по преписка КЗК-828/2011 г. е преписката е върната на Комисията за ново разглеждане и произнасяне в съответствие с дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Съгласно задължителните указания в цитираните решения на ВАС предметът на производството пред КЗК е установяване на евентуално извършено нарушение от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД във връзка с прекратяването на Договора за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи между "Българска телекомуникационна компания" EАД и "Източна телекомуникационна компания" АД от 19.04.2010 г. В хода на проучването КЗК е установила, че между "Българска телекомуникационна компания" АД и "Източна телекомуникационна компания" АД е сключен Договор за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи от 19.04.2010 г. Във връзка с изпълнението на цитирания договор и открити от страна на БТК нередности, последното изпраща на ИТК писмо изх. № 95-И-15/04.02.2011 г., с което информира ИТК, че чрез тестови повиквания и трафичен анализ БТК е установило, че през последните два месеца са налице редица случаи, в които трафикът от номера, които не са част от българското номерационно пространство, се идентифицират като национален, въпреки че очевидно е налице терминиране на международен трафик в мобилната мрежа на БТК. Направените тестове са показали, че повиквания от международни направления постъпват в мобилната мрежа на БТК от номерационното пространство на ИТК. БТК напомня на ИТК, че съгласно действащия договор за взаимно свързване между БТК и ИТК случаите, в които една от Страните бъде въвлечена, пряко или косвено, в Изкуствено генериране на трафик (ИГТ), в манипулиране на А номера или в друга форма на измама, се считат за съществено нарушение на договора за взаимно свързване и биха могли да доведат до незабавното му прекратяване от страна на изправната страна. В съответствие с процедурата по т. 21.5.1 от Договора за взаимно свързване, БТК настоява за незабавно прекратяване на трафика от посочените номера и организиране на среща, с оглед стартиране на разследване относно подозираното нарушение. Същевременно БТК предупреждава, че съгласно цитираната точка от Договора в случай, че след провеждането на срещата нарушението продължи, БТК може да спре предоставянето на услугите. На следващо място се посочва, че в случай на потвърдено нарушението или установяване на друго нарушение по чл. 21.5 от Договора, би могло да се стигне до прекратяване на договора между страните. В резултат на последвала кореспонденция между БТК и ИТК двете дружества не постигат съгласие относно вида и характера на претендираното от БТК нарушение на договора и като краен резултат на 11.02.2011 г. БТК спира предоставянето на услуги дължими по Договор за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи от 19.04.2010 г., сключен между БТК и ИТК, както и в последствие едностранно прекратява същия на 25.02.2011 г. На следващо място КЗК е установила, че през 2010 г. БТК е сключило общо 5 договора за взаимно свързване с мобилната мрежа на дружеството, като сравнителният анализ на клаузите и цените на услугите, предмет на разглеждане показват пълно съвпадение, както по отношение на членовете в договора, така и по отношение на тяхното съдържание. Във връзка с така установените факти, КЗК е извършила икономически анализ, като е определила съответните пазари по смисъла на § 1, т. 15 от ЗЗК - 1) Пазар на терминиране на повиквания /V. C. T./ в мобилна електронна съобщителна мрежа; 2) Пазар на терминиране на повиквания във фиксирана електронна съобщителна мрежа и 3) Пазар на предоставяне на гласови услуги на абонати на фиксирани електронни далекосъобщителни мрежи. Комисията е установила характеристиките на съответните пазари, участниците на тези пазари, както и бариерите за навлизане на съответните пазари. Въз основа на така направеният икономически анализ, във връзка с приетите за установени факти по преписката, Комисията за защита на конкуренцията е направила извод, че БТК е предприятие с господстващо положение на пазара на терминиране на трафик в собствените й мрежи - мобилна и фиксирана. КЗК е приела, че е налице едностранно поведение от страна на БТК, във връзка с процедурата по установяване на нарушения, което поведение не е договорно заложено, а е продиктувано от пазарната мощ на БТК, която осигурява възможност на дружеството да наложи нелоялни осигурява възможност на дружеството да наложи нелоялни и неравнопоставени условия и процедури извън формалните отношения, предвидени в договора между страните. Този модел на поведение дава основание да се заключи, че БТК злоупотребява с господстващото си поведение, като се опитва да получи резултат посредством поведение, което предприятие без значителна пазарна сила не би могло да приложи успешно на пазара. В хода кореспонденцията между страните ролята, в която БТК поставя ИТК, е явно неравнопоставена. БТК единствено информира ИТК за стъпките, които смята да бъдат предприети до прекратяването на договора. С писмо от 11.02.2011 г. БТК е уведомило ИТК, че в случай, че до 25.02.2011 г. ИТК не предприеме действия по превенция на ИГТ, БТК ще прекрати договора. Въпреки че с писмо до ИТК от 24.02.2011 г. БТК посочва, че след 19.02.2011 г. терминирането на международен трафик от ИТК е преустановено, това не спира прекратяването на договора, както е предвидено от БТК на 25.02.2011 г. с предходното писмо. Процесното поведение е форма на упражняване на пазарната сила, която господстващото положение на БТК поражда. По същество то може да бъде определено като косвено налагане на неравноправни клаузи, които без да са част от отношенията на страните са наложени от господстващия субект и пораждат единствено права за господстващото предприятие и само задължения за ответната страна. Макар и оставени извън формалното договорно съдържание, с пазарното си поведение БТК едностранно налага прилагането им равнозначно на прилагането им като действителни договорни клаузи. Извършеният анализ дава основание процесното поведени да бъде квалифицирано като структурна злоупотреба, защото може да доведе до ограничаване или пълно преустановяване на дейността на засегнатия субект. На следващо място КЗК е приела, че БТК прилага различни условия за едни и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравностойно положение като конкуренти (чл. 21, т. 3, ЗЗК). В този смисъл КЗК е отчела, че в сходни ситуации с други дружества, след прекратяване на нерегламентирания трафик въпросите са били решавани без прекратяване на съответните договори. В настоящия случай тази практика не е спазена и БТК едностранно е прекратила договора с ИТК, макар последното да е прекратили нерегламентирания трафик. КЗК е отчела също така, че неравноправното отношение се установява и в съдържанието на новата клауза, която БТК желае да бъде включена в новия договор между страните. Съгласно същата БТК изисква ИТК незабавно да прекрати трафика от посочените номера, които проверка на БТК в собствената мрежа идентифицира като извършители на нерегламентиран трафик. Това се прави с цел защита на интересите на БТК. Подобно допълнение съществено променя същността на съществуващата договорна процедура, която осигурява баланс и равнопоставеност на правата, задълженията и интересите на страните. Крайният извод на Комисията е, че "Българска телекомуникационна компания" е извършило нарушение на чл. 21, ЗЗК, което се състои в косвено налагане на извъндоговорни нелоялни търговски условия в отношенията между страните, което води до тяхното преустановяване и възпрепятства осъществяването на конкурентна стопанска дейност, и прилагане на различни условия за едни и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравностойно положение като конкуренти, с които се предотвратява, ограничава и нарушава конкуренцията и се засягат интересите на потребителите по смисъла на чл. 21, т. 1 и 3, ЗЗК. Настоящият съдебен състав, след като обсъди доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички релевирани от страните възражения и представени доказателства, относими към извършеното проучване. Въпреки това настоящият съдебен състав намира решението в оспорената част за незаконосъобразно, като постановено в противоречие на материалноправните разпоредби на чл. 21 от ЗЗК. Съгласно чл. 21 от ЗЗК забранено е поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. За да бъде осъществен състав на това нарушение е необходимо наличие, при условията на кумулативност на следните предпоставки - 1) предприятие с господстващо положение, дефинирано с разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК и 2) поведение на това предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите с действия, примерно изброени в разпоредбите на чл. 21, т. 1 - т. 5 от ЗЗК. По отношение на първия елемент от състава на чл. 21 от ЗЗК - определянето на предприятие като такова с господстващо положение, следва да бъде анализирана разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК, съгласно която господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. Ключово в случая е правилното определяне на понятието съответен пазар, който съгласно разпоредбата на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК се състои от продуктов пазар /в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени/ и от географски пазар /включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони/. В настоящия случай правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че съответните продуктови пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, във връзка с който е определила и господстващото положение на "Българска телекомуникационна компания" са съответно пазарът на терминиране на повиквания в мобилна електронна съобщителна мрежа, пазарът на терминиране на повиквания във фиксирана електронна съобщителна мрежа и пазарът на предоставяне на гласови услуги на абонати на фиксирани електронни далекосъобщителни мрежи. Предвид факта, че услугата терминиране, предоставяна от един мобилен или фиксиран оператор, не е взаимнозаменяема с услугата терминиране в мрежата на друг мобилен или фиксиран оператор (тъй като всяка мрежа, била тя мобилна или фиксирана, осигурява достъп единствено до собствените й абонати), всеки отделен оператор е с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК с оглед на собствените му мрежи, тъй като няма възможност за взаимозаменяемост между мрежите при провеждане на разговори. В този смисъл този елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК следва да бъде приет за установен. По отношение на втория елемент от състава на чл. 21 от ЗЗК - едностранно поведение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, настоящият състав приема следното: Необосновани и некореспондиращи с фактите по преписката са изводите на КЗК, че БТК ЕАД с поведението си едностранно налага извъндоговорни нелоялни търговски условия в отношенията си с ИТК АД, което води до преустановяване на договорни отношения между тези страни и възпрепятства осъществяването на конкурентна стопанска дейност. Видно от разпоредбите на Договор за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи от 19.04.2010 г. (лист 35 - 65 от папка 2.2, представляваща защитена тайна) между страните е уредена процедура за противодействие срещу изкуствено генериран трафик. В изпълнение на договорните разпоредби на т. 21.5.1 и т. 21.5.2 от Договора, БТК ЕАД е изпратило до ИТК АД писмо изх. № 95-И-15/04.02.2011 г., с което информира дружеството, че чрез тестови повиквания и трафичен анализ БТК е установило, че през последните два месеца са налице редица случаи, в които трафикът от номера, които не са част от българското номерационно пространство, се идентифицира като национален, въпреки че очевидно е налице терминиране на международен трафик в мобилната мрежа на БТК. Ясно е посочено, че БТК ЕАД счита това за Изкуствено генериране на трафик по смисъла на т. 2.3.12 от Договора, поради което настоява за незабавно прекратяване на трафика от посочените номера и организиране на среща, с оглед стартиране на разследване относно подозираното нарушение. Налага се изводът, че БТК ЕАД се е опитало да организира среща, на която среща да бъдат изяснени спорните между страните обстоятелства, каквото е договорното задължение по т. 21.5.1 и т. 21.5.2 от Договора за взаимно свързване. От своя страна ИТК АД не е оказало съдействие по разследването проведено от БТК ЕАД, което представлява неизпълнение на задълженията по т. 21.5.3 от Договора. От назначената по делото съдебно техническа експертиза (лист 315 от делото) е видно, че повишаването на трафика може да се дължи на терминиране на международен трафик в мобилната мрежа на БТК /повиквания от номера в "роуминг", които не са част от българското номерационно пространство/, а същите са с маскирани номера като национални. От базата данни GSMA DB се установява, че повикванията от международни направления постъпват в мобилната мрежа на БТК през мрежата на ИТК, като номерът на викащия абонат е заменен с номер от номерационното пространство на ИТК. В този смисъл се налага извода, че ИТК АД представлява "неизправна страна" по смисъла на т. 21.5.3 от Договора, поради което е била длъжна да окаже пълно съдействие на БТК ЕАД, каквото както вече бе посочено не е оказано от ИТК АД. БТК ЕАД няма възможност да извърши разследване в чужда електронна съобщителна мрежа, без да бъде предоставен достъп от съответния оператор на мрежата. В този смисъл достъпът до системите в чужда мрежа не се предоставя на трето лице и в тази връзка не може да се вмени тежест за някой оператор да следи и контролира чужда съобщителна мрежа. Достъпът до мрежа от трето лице, различно от оператора на тази мрежа, излага на риск трафичните данни, които всеки оператор следва да предоставя и пази за определено време и може да компрометира сигурността и тайната на съобщенията. По тези причини е въведено условието на т. 21.5.3. от Договора, съгласно което неизправната страна е длъжна да окаже пълно съдействие в хода на разследването. Тези изводи на съда се подкрепят, както от приложените по делото писмени доказателства, така и от събраните в хода на производството гласни такива, които съдът кредитира и които по категоричен начин подкрепят наличието на недобросъвестно поведение от страна на "Източна телекомуникационна компания"АД по отношение дължимото поведение по договорните отношение с БТК. Крайният извод на настоящата съдебна инстанция е, че ИТК АД е извършило нарушение на Договор за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи от 19.04.2010 г., поради което закономерно БТК ЕАД в изпълнение на т. 21.5.1 и т. 21.5.4 от Договора първо на 11.02.2011 г. спира предоставянето на услуги дължими по Договора, както и в последствие едностранно прекратява същия на 25.02.2011 г. В този смисъл това поведение неправилно е квалифицирано от КЗК като нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се в косвено налагане на извъндоговорни нелоялни търговски условия в отношенията между страните, което води до тяхното преустановяване и възпрепятства осъществяването на конкурентна стопанска дейност. Настоящата съдебна инстанция не споделя и изводите на КЗК, че БТК ЕАД прилага различни условия за едни и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравностойно положение като конкуренти. Видно от установените по делото факти през 2010 г. БТК е сключило 5 договора за взаимно свързване с мобилната мрежа на дружеството, като сравнителният анализ на клаузите и цените на услугите, предмет на разглеждане показват пълно съвпадение, както по отношение на членовете в договора, така и по отношение на тяхното съдържание. Тези съждения се потвърждават и от назначената по делото експертиза (лист 332 и лист 339 от делото). В този смисъл се налага изводът, че договорната процедура по разследване на потенциално извършено нарушение е еднаква за всички контрагенти на БТК ЕАД - при установяване на изкуствено генериран трафик, БТК ЕАД уведомява другата страна, като изисква провеждане на среща за установяване на спорните между страните факти, както и изисква пълно съдействие по разследването. Съвсем естествено и логично е, ако неизправната страна съдейства за установяване на нарушението и изпълни добросъвестно своите задължения по договора във връзка с разследването, БТК ЕАД да не прекрати едностранно договора за взаимно свързване. В конкретния случай ИТК АД не е оказало пълно съдействие по разследването, не се е явило на среща и в този смисъл ясно и недвусмислено с поведението си е показало, че няма да спомогне за изясняване на фактите, за разлика от другите партньори на БТК ЕАД. Настоящият съдебен състав приема, че едностранното прекратяването на договора в този случай не представлява неравнопоставено третиране на контрагента, а представлява ответна реакция срещу липсата на съдействие при разследването, каквото поведение не е налице при другите партньори. На следващо място некореспондиращи с правната логика са и изводите на КЗК, че новата клауза, която БТК желае да бъде включена в новия договор между страните е дискриминационна и поставя ИТК АД в неравностойно положение като конкурент. Предвид факта, че ИТК АД не оказва съдействие по разследването и установяването на евентуално извършени нарушения свързани с изкуствено генериране на трафик, очевидно е, че разписаната в прекратения договор процедура е неефективна между тези страни и води като правна последица до едностранно прекратяване на договора от което в крайна сметка губят и двете страни. С новата клауза БТК ЕАД изисква ИТК АД незабавно да прекрати трафика от посочените номера, които проверка на БТК в собствената мрежа идентифицира като извършители на нерегламентиран трафик. Съдът счита, че по този начин се опростява процедурата по разследване, което само по себе си не накърнява правата на страните по договора. В този смисъл и в сегашната редакция на т. 21.5.1 от Договора, съгласно която ако не бъде преустановен изкуствено генерираният трафик изправната страна може да спре предоставянето на услуги, като единствената разлика е, че първо следва да бъде проведена обща среща. Налага се извода, че ако някоя от страните не желае да проведе подобна среща (каквото е било поведението на ИТК АД в предходна ситуация), за изправната страна остава възможността да прекрати предоставянето на услуги при положение, че не бъде преустановен изкуствено генерирания трафик. С оглед всичко изложено дотук се налага и крайният извод, че в процесното поведението на БТК ЕАД липсва елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК, тъй като действията на БТК ЕАД не представляват едностранно поведение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. Като е достигнала до различни правни изводи, Комисията за защита на конкуренцията неправилно е приложила материалния закон, поради което решение № 399 от 12.05.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-60/2015 г., в частта, с която КЗК налага имуществена санкция в размер на 3 746 530 лв. (три милиона, седемстотин четиридесет и шест хиляди, петстотин и тридесет лева) на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, за извършено нарушение на чл. 21 ЗЗК, което се състои в косвено налагане на извъндоговорни нелоялни търговски условия в отношенията между страните, което води до тяхното преустановяване и възпрепятства осъществяването на конкурентна стопанска дейност, и прилагане на различни условия за едни и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравностойно положение като конкуренти, с които се предотвратява, ограничава и нарушава конкуренцията и се засягат интересите на потребителите по смисъла на чл. 21, т. 1 и 3 ЗЗК, като незаконосъобразно следва да бъде отменено. Тъй като спорът е изяснен от фактическа страна и административният орган не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, настоящата инстанция следва да се произнесе по същество, като установи, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, КЗК следва да заплати на жалбоподателя направените разноски в хода на съдебния процес в размер на 500 лв., представляващи размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК (в приложимата редакция преди изменението обн. в ДВ, бр. 8 от 2017 г.) във вр. с чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,