Решение № 14780 от 4.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11912/2017 г.

Решение № 14780 от 4.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11912/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Пилотни проекти ПУДООС" и участниците в него - "К. и." ЕООД и "Е. к." ЕООД. Жалбата е против решение № 1067 от 21.09.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-709/2017 г. С него е оставена без уважение жалбата на жалбата на Консорциум "Пилотни проекти ПУДООС" срещу решение № ПЕСТ-1/10.07.2017 г. на изпълнителния директор на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда (ПУДООС), за определяне на изпълнител и прекратяване в процедура - "публично състезание", за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране с авторски надзор и изпълнение на строеж по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 буква "б" от ЗОП" по проект "Проучване и разработване на пилотни модели за екологосъобразно събиране и временно съхранение на опасни битови отпадъци" с 5 (пет) обособени позиции", в частта за обособена позиция № 2. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него да бъде постановено друго решение, с което да бъде отменено решение № ПЕСТ-1/10.07.2017 г. на изпълнителния директор на ПУДООС, в частта за прекратяване на процедурата по обособена позиция № 2, и преписката да бъде върната на възложителя с указания за оценка офертата на Консорциум "Пилотни проекти ПУДООС", извършване на класиране и обявяване на изпълнител по обособена позиция № 2. Ответникът изпълнителният директор на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда, чрез пълномощника си юриск. В. Г., в съдебно заседание оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. О. К. за защита на конкуренцията не изразява становища по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Предлага решението на КЗК да бъде отменено, а преписка да се върне за ново разглеждане от КЗК с указания по тълкуване и прилагане на закона. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-709/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Консорциум "Пилотни проекти ПУДООС" срещу решение № ПЕСТ-1/10.07.2017 г. на изпълнителния директор на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда (ПУДООС), в частта му по обособена позиция № 2. Това решение на възложителя е за обществена поръчка с предмет: "Проектиране с авторски надзор и изпълнение на строеж по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, буква "б" от ЗОП" по проект "Проучване и разработване на пилотни модели за екологосъобразно събиране и временно съхранение на опасни битови отпадъци" с 5 (пет) обособени позиции". С обжалваната част по обособена позиция № 2 жалбоподателят Консорциум "Пилотни проекти ПУДООС" е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. И процедурата по тази обособена позиция е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП - всички оферти са неподходящи. С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренция е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Пилотни проекти ПУДООС". За да постанови този резултат КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. А именно - по обособена позиция № 2 е предложил инж. К. Василев за позиция "Главен проектант", като същият е предложен и за проектант по част "Технологична" и част "Проектно-сметна документация". Това е било в противоречие с влезлите в сила разяснения, направени от възложителя с писмо изх. № ПЕСТ-1/26.04.2017 г., с които изрично е забранено главният проектант да съвместява други функции в конкретния или друг проектантски екип. КЗК не е споделила втория мотив за отстраняването на Консорциум "Пилотни проекти ПУДООС" от участие по обособена позиция № 2, а именно, че представеният Линеен график за проектиране не е подписан от участника на 3-та, последна страница. Независимо от това Комисията е приела, че доколкото първият мотив за отстраняване от процедурата е правилен и законосъобразен, то с обжалвания административен акт участникът е отстранен правилно. Затова КЗК е отхвърлила жалбата срещу обжалваното решение на възложителя. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия. Така с разяснения, направени от възложителя с писмо изх. № ПЕСТ-1/26.04.2017 г., в отговор на въпрос 3: "Възможно ли е ключовият експерт "Главен проектант" да изпълнява функция и на неключов експерт в същия или друг проектантски екип?", възложител изрично е отговорил "Не. Главния проектант координира дейностите по проектиране и авторски надзор. Полага подпис върху изработените проектни части от работния проект.". Тези разяснения са направени на основание чл. 33 от ЗОП и по реда на чл. 180, ал. 2 от ЗОП са публикувани в профила на купувача. Дадените разяснения са влезли в сила, тъй като не са обжалвани в срока по чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП. По този начин разясненията са станали стабилен административен акт, който произвежда своето действие като създава задължения за участниците да спазват условията, посочени в разясненията. Във връзка с това правилен е изводът на КЗК, че разясненията са част от документацията за участие. Спазването им е задължително според чл. 101, ал. 5 от ЗОП и се санкционира с отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. В ЗОП няма предвидена възможност за ревизия на влезлите в сила разяснения в хода на обжалване крайния акт на възложителя. Това е могло да стане след даването им от възложителя и в законовия срок за това. Именно затова за разясненията е предвидена възможност за самостоятелно обжалване. С оглед на това са неоснователни оплакванията на касатора с доводи за незаконосъобразност на дадените разяснение. Разглеждане на тези доводи е преклудирано с влизане в сила на разясненията. Така в случая е установено, че касаторът не е спазил условията на възложителя, посочени в дадените от последния разясненията относно възможността за дублиране на ключовия експерт "Главен проектант" с неключов експерт. Затова касаторът правилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Тъй като по процесната обособена позиция № 2 не е имало друга подходяща оферта, то и процедурата в тази част законосъобразно е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Безпредметно е да се обсъжда второто основание за отстраняване на касатора, тъй като то няма да се отрази нито на решението на възложителя, нито на обжалваното решение на КЗК. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение