Решение № 10995 от 14.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6266/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 38 от 28.03.2023 г. на Административен съд - Ловеч по адм. дело 362/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-874 от 26.09.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Ловеч е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договор от 14.10.2020 г. с "Лайф Енерджи" ООД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1 т. 5, във вр. с чл. 64, ал.1, т. 6 и във вр. с § 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора, изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушение, изразяващо се в незаконосъобразни изисквания към Техническото предложение, са неправилни. Счита, че поставените от възложителя изисквания за съдържание на офертата са неясни и субективни и в този смисъл ограничителни. Налице е неяснота за участниците, какво ще разбира възложителят под пълната последователност на дейностите, както и кои точно дейности следва да се разбират под изисканите всички дейности, както и как ще се преценява дали точно тези дейности са необходими за изпълнение на поръчката. Сочи, че начинът, по който е формулирано изискването, същото има разубеждаващ ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори с оглед ограничителния си характер, като от своя страна отказът от участие намалява конкуренцията и възможностите бенефициера да избере икономически най-изгодната оферта. По отношение на второто нарушение касаторът счита, изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушение, за неправилни. Твърди, че безспорно поставеното изискване по отношение на Ръководител екип е неясно, тъй като не се разбира каква професионална квалификация следва да притежава експертът, доколкото такава липсва в т. 2 5 в обявлението и в документацията на обществената поръчка, а видно от обявлението, изискванията за екип са поставени в т. 1 4, като няма т. 5. Намира, че предвид законовите изисквания, възложителят има право да постави изисквания за професионална компетентност на екипа като критерий за подбор, но същите следва да бъдат определени точно, което в настоящия случай не е направено от възложителя. Твърди, че с направената препратка в обявлението възложителят не е уточнил, дали същата се отнася до образованието или за допълнителната квалификация, като така поставеното изискване е незаконосъобразно, тъй като не посочва точно изискванията към посочения експерт и по този начин участниците не са наясно с експерт с каква квалификация трябва да разполагат. В допълнение твърди, неправилност и необоснованост на изводите на съда, че недвусмислено се установява, че използвайки израза професионална квалификация възложителят е реферирал към изискванията, които са предвидени в точки от 2 до 4. Прави искане решението да бъде отменено като неправилно. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери. Ответникът Община Ловеч, счита касационната жалба за неоснователна, а съдебното решение за правилно. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. Л. Пелова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 02.09.2020 г. между ОПРР и Община Ловеч е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 939 557,83 лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура BG16 RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.020-0008 "Рехабилитация и нови пространствени решения на площад Свобода, гр. Ловеч". На 16.03.2020 г., с Решение 016, кметът на Община Ловеч обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за упражняване на строителен надзор с инвеститорски функции при изпълнение на СМР по проект Рехабилитация и нови пространствени решения на площад Свобода, гр. Ловеч. На 14.10.2020 г., в резултат на проведената процедура, между Община Ловеч и "Лайф Енерджи" ООД е сключен договор за обществена поръчка на стойност 4 930,00 лв. без ДДС, съответно 5916,00 лв. с ДДС. На 04.04.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява Общината за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 18.04.2022 г. Община Ловеч представя възражение. На 26.09.2022 г., с Решение РД-02-36-874, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР определя на Община Ловеч финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договора от 14.10.2020 г. с "Лайф Енерджи" ООД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 ЗОП (незаконосъобразни изисквания към техническото предложение) и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1 т. 5, във вр. с чл. 64, ал.1, т. 6 и във вр. с § 2, т. 41 от ДР на ЗОП (незаконосъобразен критерий за подбор), квалифицирани по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В документацията, т. 2 Изисквания към участниците, подточка 2.9 Технически и професионални възможности, възложителят е посочил, че участникът следва да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в това число минимум: Ръководител екип притежаващ професионална квалификация съобразно някоя от изброените по-долу в т. 2- 5, който да осъществява цялост ръководство при реализирането на дейностите по поръчката; В т. 9 Съдържание на офертата, подточка 9.3 Техническо предложение, възложителят е заложил, техническото предложение на участниците да съдържа а) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, включващо: -Пълна последователност на дейностите, включени в предмета на поръчката и изготвяне на изискуемата по закон документация за обекта; -Пълно описание на всички дейности, които ще контролира строителният надзор при изпълнение на предвидените строително-монтажни работи на обекта. Представена е Заповед РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби. По отношение на първото нарушение съдът приема, че същото не е налице, тъй като поставените изисквания съответстват на вида, обема и мащабите на строителството, по отношение на което ще бъде упражняван строителният надзор, като възложителят в съответствие с разпоредбите на ЗОП и в рамките на оперативната си самостоятелност е въвел изисквания, гарантиращи получаване на възможно най-доброто и качествено изпълнение. Съдът намира за неправилни изводите на УО, че с изискванията за допустимост на техническото предложение на участниците е въведен критерий за качество на тези предложения, който да бъде преценяван от комисията и да е основание за отстраняване. Приема, че въведените изисквания са минимални, но и задължителни за съдържанието на техническото предложение и следва да бъдат включени, но по никакъв начин участниците не са ограничени и тези изисквания нямат разубеждаващ ефект. Според съда, възложителят ясно е описал предмета на поръчката в т. 1.3 от документацията, като в т. 9.3 е посочил изискуемото съдържание на техническото предложение, което съобразено и с техническата спецификация дава достатъчно ясна и обективна информация по отношение на съдържанието на тази част от офертата на потенциалните участници. Приема, че предметът на поръчката е специфичен, техническата спецификация детайлно разработена, а целите се основават на заложените в техническата спецификация очаквани резултати от изпълнение на дефинираните от възложителя дейности, като именно тази изчерпателност дава яснота и на използваните от възложителя понятия пълна последователност на дейностите и всички дейности. Въз основа на изложеното съдът приема, че изискването заложено от възложителя за представяне на техническо предложение, в което да се опишат подробно дейностите, които ще извърши участника, както и тяхната последователност и взаимообвързаност в зависимост от представения от него технологичен подход за постигане на целите на договора, се явява в пълно съответствие с предмета на поръчката и следва да представи в структуриран вид избрания от участника подход за изпълнение на предмета на поръчката. По отношение на второто нарушение, съдът не приема изводите на УО, че е налице допуснато от бенефициера нарушение изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор, в частност поставените изисквания за технически и професионални възможности за експерта Ръководител екип. Счита, че ясно се разбира от документацията на обществената поръчка, че по отношение на позицията ръководител екип възложителят ще приеме лице, отговарящо на което и да е от изискванията, заложени за другите членове от екипа, описани в т. 2 - 4, като посочването на т. 2 - 5 вместо т. 2 - 4 е явна фактическа грешка, тъй като видно от документацията няма т. 5, както посочва и административният орган. Съдът сочи, че след като УО приема, че по отношение на експертите по т. 1 - 4 възложителят е поставил ясни изисквания относно тяхната квалификация и опит, то предвид изричното допускане за съвместяване на длъжностите в екипа и препратката към тях, твърдението на органа, че относно ръководителя на екипа липсват ясни изисквания противоречи на разумната логика и не отговаря на обективната истина. Съдът приема, че очевидно наличието само на 4 точки с изисквания към другите членове на екипа, съответно и за неговия ръководител, при посочването на т. 5 е допусната техническа грешка в документацията и обявлението, която по никакъв начин не се явява ограничително и/или разубеждаващо условие. Счита за неправилни и извадени от контекстна на предвидения критерий за подбор, изводите на УО, че с направената препратка за професионална квалификация възложителят не е уточнил, дали същата се отнася за образование или за допълнителна квалификация. Първоинстанционният съд приема, че изискването е посочено ясно, конкретно и не поражда разколебаващ участието ефект, не съставлява ограничителен критерий, поради което не е налице вмененото на община Ловеч нарушение и по пункт две от оспореното решение. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е правилно. Основните доводи на касационния жалбоподател са свързани с наличието на извършени от бенефициера Община Ловеч нарушения при провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка относими към касационните основания необоснованост и нарушение на материалния закон: По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 ЗОП (незаконосъобразни изисквания към техническото предложение): В т. 9.3 от Документацията за участие, възложителят е определил изискванията към техническото предложение на участниците. Разгледани в общия смисъл на документацията по процесната обществена поръчката, под изискванията за представяне на описание за пълната последователност на дейностите, включени в предмета на поръчката и пълно описание на всички дейности, които ще контролира строителния надзор при изпълнението на предвидените СМР, следва да се разбира начинът на извършване на заложените дейности по проекта с цел постигане на оптимален резултат на заложените цели. Същността на въведения критерий за подбор е да се прецени способността на всеки участник да идентифицира най-важните фактори, който обезпечават търсеното качество и да предложи сам дейностите, с които са свързани те, както и да определи мерките, чрез които ще се постигнат заявените цели. Неправилни са доводите на касатора, че употребените понятия пълна последователност на дейностите и всички дейности са неясни и създават разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, тъй като същите не биха могли да разберат какво следва да посочат и какви дейности да заложат, за да отговарят на поставените изисквания. Както правилно посочва и съдът, видно от т. 1.3 от документацията, възложителят подробно и ясно е посочил, кои са дейностите които следва да се извършват по проекта, предвид обхвата на услугата строителен надзор с инвеститорски функции при изпълнение на СМР, а именно: Изпълнителят упражнява строителен надзор по време на строителството в рамките на задължителния обхват, посочен изрично в чл. 168 ЗУТ; Извършва контрол и носи отговорност за спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд в строителството съобразно ЗБУТ и наредбите към него, както и за качественото изпълнените на СМР; Извършва контрол и носи отговорност за недопускане увреждането на трети лица или имоти в следствие на строителството; Извършва контрол и носи отговорност за опазване на околната среда и изпълнението на ПУСО; Взема решения за спиране и пускане на строежа и го съгласува с възложителя; Изготвя окончателен доклад с приложени съгласувателни писма, разрешения, становища на специализирани държавни контролни органи и други документи в съответствие с нормативната уредба, необходими за въвеждане на строежа в експлоатация; Изготвя технически паспорт на строежа, съгласно Наредба 5 от 28.12.2006 г. за техническите паспорти на строежите; Подготвя и окомплектова цялата необходима документация за въвеждане на строежа в експлоатация; Следи за спазването на всички изисквания, така че строежът да бъде годен за въвеждане в експлоатация; Извършва контрол и носи отговорност, изпълнението на строежа да съответства на одобрените инвестиционни проекти и съгласно изискванията на чл. 169, ал. 1 ЗУТ; Носи отговорност за навременното и точно съставяне на екзекутивната документация; Предава строежа на възложителя, съгласно изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и ал. 3 ЗУТ и условията на сключения договор с възложителя. В допълнение е посочено, че изпълнителят контролира качеството на доставяните и влагани в строежа строителни материали и продукти, както и упражнява контрол на количествата на изпълнените СМР. В настоящия случай, за всеки от елементите са дадени конкретни пояснения относно изискуемото съдържание. Административният орган подробно описва различни формулировки в изискванията към техническото предложение и приложенията към него, като приема, че същите не създават ясно поставени изисквания, които да дадат възможност и достатъчно информация на потенциалните участници да изготвят своите технически предложения по начин, който да съответства на изискванията на възложителя. Приема още, че липсата на ясни указания води и до неяснота у членовете на комисията как да преценяват техническите предложения. Посочените незаконосъобразни изисквания към техническото предложение органът квалифицира като нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които: 1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и 2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Изцяло мотивите на органа реферират по-скоро към изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, касаещи критериите за възлагане на поръчките, докато нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП обхваща случаите на ограничаване на конкуренцията, каквато в случая не е мотивирана. Първоинстанционният съд подробно е анализирал мотивите на административния орган като е достигнал до правилни правни изводи за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП. Изложените съображения относно неяснотата на поставеното изискване във връзка с първото нарушение са напълно относими и към второто нарушение - на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1 т. 5, във вр. с чл. 64, ал.1, т. 6 и във вр. с § 2, т. 41 от ДР на ЗОП (незаконосъобразен критерий за подбор), тъй като фактическите основания за издаване на административния акт са свързани с неяснота на критерия за подбор технически и професионални способности и по конкретно по отношение на поставените изисквания към ръководителя на екип. Видно от доказателствата по делото към длъжността Ръководител екип е поставено изискване да притежава професионална квалификация съобразно някоя от изброените в т. 2 5, като в обявлението и документацията на процесната обществена поръчка не се съдържа т. 5. Това обстоятелство, както правилно приема и първоинстанционният съд, представлява очевидна фактическа грешка и не създава твърдяната от органа неяснота. Същото обстоятелство не обосновава и нарушение на чл. 63, ал. 1 т. 5, във вр. с чл. 64, ал.1, т. 6 и във вр. с § 2, т. 41 от ДР на ЗОП. Не се установява и твърдяната от органа неяснота във връзка с останалите посочени в акта фактически основания по отношение на това нарушение, които първоинстанционният съд е обсъдил подробно и в съответствие с чл. 221, ал.2 АПК настоящият съдебен състав намира за ненужно да преповтаря. Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, което значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави ненужно обсъждането на квалифицирането на нередността по Наредбата, както и определянето на размера на финансовата корекция. С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор следва да бъде осъдено да заплати на ответника разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи размера на юрисконсултското възнаграждение, определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд