Решение № 7725 от 2.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4562/2011 г.

Решение № 7725 от 2.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4562/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Гюсеф" ЕООД срещу решение № 228 от 24.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-84/2011 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът кмета на община Стамболово излага доводи за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение от 30.12.2010 г. на кмета на община Стамболово за прекратяване на проведена процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на дизелово гориво за отопление на сградата на Общинска администрация и сградите на детските градини и доставка на дизелово гориво, бензин А-95Н и ГСМ за служебните автомобили на община Стамболово за 2011 г.", открита с Решение № 6/29.10.2010 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията потвърдила оспорения акт на възложителя като законосъобразен. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП предвижда, че не могат да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидати или участници при които лицата по ал. 4 са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителната разпоредба на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация. Съобразно вида на търговското дружество, отстранено от процедурата - "Гюсеф" ЕООД, а именно еднолично дружество с ограничена отговорност, предвиденото законово препращане, касае лицата по т. 3 на чл. 47, ал. 4, която от своя страна препраща към законовия текст на чл. 147 от ТЗ. С оглед цитираните приложими разпоредби, КЗК е приела, че едноличния собственик на капитала на дружеството с предоставените му по закон правомощия влиза в кръга на лицата, които съобразно разпоредбите на Закона за обществените поръчки са длъжни да представят декларация за липса на обстоятелства по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. При провеждането на възлагателната процедура, при възникнали съмнения за наличието на конфликт на интереси, възложителят е изискал от участника в процедурата "Гюсеф" ЕООД да представи подписани от едноличния собственик на капитала декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП. В резултат на така отправеното искане, на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците са представени писма от страна на "Гюсеф" ЕООД, с които дружеството е оспорило законността на това искане и не е представило въпросните декларации, подписани от едноличния собственик на капитала на дружеството. От представените по преписката доказателства е установено, че едноличният собственик на капитала на "Гюсеф" ЕООД - С. Н. С. се намира в родствена връзка - първа братовчедка на възложителя по обжалваната обществена поръчка - кмета на община Стамболово, а управителят на дружеството Н. Н. Х. е негова втора братовчедка. КЗК е преценила, че родствена връзка между едноличния собственик на капитала на дружеството жалбоподател и възложителя попада в обхвата на понятието "свързани лица", доколкото така установената родство е от четвърта степен по съребрена линия. С оглед на констатираните обстоятелства, КЗК е приела, че възложителят правилно е изискал от жалбоподателя да приложи въпросните декларации, подписани и от едноличния собственик на капитала на дружеството. Непредставянето на изисканите декларации е основание за отстраняване на участника, което от своя страна е довело до прекратяване на възлагателната процедура на основанието, предвидено в чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Във връзка с останалите релевирани основания за отмяна на акта на възложителя, КЗК е преценила, че не съставляват съществени нарушения и не са основания за отмяна на оспореното решение. По тези доводи КЗК е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Във връзка с обема на проверка за законосъобразност, който се осъществява в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и в производството пред Върховния административен съд, следва да се отбележи, че основание за отмяна на оспорен акт на възложителя е само това нарушение на закона, което е засегнало възможността на лицето, подало жалба да участва във възлагателната процедура или да бъде определено за изпълнител. С оглед на този предметен обхват на проверката, в настоящето производство релевантния въпрос е този дали е налице основание за отстраняване на участника "Гюсеф" ЕООД. Основанието на което възложителя е счел, че това търговско дружество не може да участва във възлагателната процедура е наличие на отрицателното условие, предвидено в разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП - едноличния собственик на капитала и управителя на дружество са свързани лица с възложителя по смисъла на § 1, т. 1 от ЗПРКИ. За да се произнесе по въпроса дали е налице отрицателната предпоставка, предвидена в чл. 47, ал. 5 от ЗОП, настоящият състав съобрази установените по делото факти. Не се оспорва от жалбоподателя, че едноличния собственик на капитала на търговското дружество С. С. е държавен служител в общинската администрация на община Стамболово и заема длъжност директор на дирекция "Административно и правно обслужване и инвестиционна дейност". Не се оспорва и факта, че същата е в родствена връзка по съребрена линия от четвърта степен с възложителя - кмета на общината. Установено е по безспорен начин, че управителя на търговското дружество Нуртен Хасан е в трудово-правни отношения с възложителя - назначена е по трудов договор, сключен с кмета на общината на длъжност медицинска сестра с място на работа район Пчелари, Силен и детски градини и училища към тях. Същата е и в родствена връзка по съребрена линия от шеста степен с възложителя кмета на общината. Жалбоподателят оспорва, че при тази установеност, възложителят е приел, че е налице основанието по чл. 47, ал. 5 от ЗОП за недопускане на това търговско дружество да участва във възлагателната процедура. Във връзка с възраженията на жалбоподателя на първо място следва да се спомене, че цитираната съдебна практика и практика на Комисията за защита на конкуренцията не е относима, тъй като постановените решения са при действието на неприложима редакция на чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Конкретната възлагателна процедура е открита след изменението на закона, поради което и на основание § 59 от ПЗР на ЗИДЗОП, обн. Дв, бр. 52/2010 г. тази редакция не е приложима. С изменението на закона, обнародвано в Държавен вестник бр. 52/2010 г. редакцията на този текст е изменена и в момента действащата редакция относно кръга на лицата, които не могат да участват във възлагателни процедури е уреден с препращане към разпоредбата на чл. 47, ал. 4 от ЗОП. По отношение на търговското дружество, приложима е разпоредбата на чл. 47, ал. 4, т. 3 от ЗОП, която за едноличното търговско дружество препраща към разпоредбата на чл. 147, ал. 1 от ТЗ. Доколкото с разпоредбата на чл. 147, ал. 2 от ТЗ е предвидено, че едноличния собственик на капитала решава въпроси от компетентността на общото събрание на търговското дружество, то настоящият състав споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че изискването на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП е приложимо както към управителя на търговското дружество, така и към едноличния собственик на капитала на търговското дружество. В съответствие с това тълкуване на разпоредбата е и общия дух и смисъл на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси. Съгласно чл. 2 от ЗПРКИ конфликт на интереси възниква, когато лице, заемащо публична длъжност, има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията или задълженията му по служба. Частен е всеки интерес, който води до облага от материален или нематериален характер за лице, заемащо публична длъжност, или за свързани с него лица, включително всяко поето задължение. Облага е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на привилегия или почести, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, длъжност, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие. При безспорно установения факт, че едноличния собственик на капитала на търговското дружество е свързано лице с възложителя и то при двете хипотези на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ, допускането му до участие във възлагателната процедура би било в явен конфликт на интереси, което не се допуска с изричното предвидената забрана на чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Определянето на търговско дружество, по отношение на което едноличния собственик на капитала е свързано лице с възложителя, а освен това е и на ръководна длъжност в общинската администрация, за изпълнител на обществената поръчка и сключване на договор именно с това търговско дружество безспорно ще доведе до материална облага за едноличния собственик на капитала, а не за управителя на търговското дружество. Въведената забрана с разпоредбата на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП цели предотвратяване именно на такъв вид конфликтни ситуации при които се накърнява обществения интерес и се нарушават принципите за провеждане на възлагателни процедури, предвидени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. По тези доводи настоящият състав счете, че с обжалваното решение, възложителят не е допуснал нарушение, което да е засегнало възможността на лицето, подало жалба да участва във възлагателната процедура или да бъде определено за изпълнител. Само на това основание жалбата срещу решението на възложителя правилно е било отхвърлена като неоснователна. Останалите доводи за допуснати формални нарушения, които в същото време не са и съществени, не са относими към произнасянето по оспорване на акта на възложителя. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение, с което Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването следва да бъде потвърдено като правилно. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,