Решение № 4771 от 18.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2381/2017 г.

Решение № 4771 от 18.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2381/2017 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на "ЕЛПАК -ЛИЗИНГ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. В., с управител П. А. К. е подадена против решение № 1119 от 22.12.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-737/2016 г., в частта, с която не е уважена жалбата на дружеството против атакуваното решение на възложителя, с което касационният жалбоподател е отстранен от участие по всички осем обособени позиции. В жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Николов се оспорват изводите на КЗК, като се твърди, че Комисията неоснователно е отказала допускане на поисканата техническа експертиза във връзка с установяване на съответствието на офертата на "Е. Л." ЕООД с изискванията на възложителя и се развиват доводи за допуснати нарушения от възложителя по чл. 72 и чл. 73, ал. 2 от ЗОП (отм.) Касаторът моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК в обжалваното му част като неправилно и незаконосъобразно. Втората касационна жалба е предявена от "ВЕГА МЕДИКАЛ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител Д. И., подадена против гореописаното решение на КЗК в частта му, с която органът по преразглеждането е отменил оспорения акт на възложителя по обособена позиция № 1, номенклатурна единица № 2 и преписката е върната на възложителя в тази част. Претендира се отмяна на обжалваната част на акта на Комисията и отхвърляне изцяло първоинстанционната жалба на "Е. Л." ЕООД. С писмена молба от 29.03.2017 г. касаторът "Е. Л." ЕООД заявява, че прави отказ от касационната си жалба против решение № 1119 от 22.12.2016 г. на КЗК по преписка № КЗК-737/2016 г. и отказ от жалбата си вх. № ВХР-2009/04.10.2016 г., подадена от "Е. Л." ЕООД до КЗК срещу решение № РД-09-97-4/21.09.2016 г. на изпълнителния директор на "Специализирани болници за рехабилитация - Национален комплекс" ЕАД в частта, в която за изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции № 1, 4 и 8 е определено "В. М." ЕООД, като моли съдът да обезсили обжалваното решение на КЗК в посочената част. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията и изпълнителният директор на "СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БОЛНИЦИ ЗА РЕХАБИЛИТАЦИЯ - НАЦИОНАЛЕН КОМПЛЕКС" ЕАД, гр. С., не изразяват становище по касационните жалби. Заинтересованата страна - "ИЛАН МЕДИЦИНСКА АПАРАТУРА" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. В., не заявява мнение по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на "Е. Л. ЕООД", защото относно оферираните изделия КЗК подробно е обсъдила наличните доказателства и е констатирала, че в жалбата не се излагат конкретни възражения срещу констатациите на помощната комисия за несъответствие с техническите изисквания на възложителя и не са ангажирани доказателствата за това, че тези изделия разполагат с констатираните като липсващи технически характеристики. Участващият по делото прокурор счита, че във връзка с действията на помощната комисия, КЗК правилно е приела, че начинът на оформяне не е ограничил правата на този жалбоподател. Предвид частичното оттегляне /отказ от оспорването съгласно чл. 155, ал. 1 от АПК в тази част са налице основания за частична отмяна / обезсилване /на решението на КЗК, и за прекратяване на производството в тази му част на основание чл. 159, т. 8 от АПК, респ. за оставяне на жалбата на този жалбоподател до ВАС без разглеждане и за прекратяване на производството. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, счита следното: С обжалваното решение № 1119 от 22.12.2016 г. КЗК ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО решение № РД-09-97-4/21.09.2016 г. на изпълнителния директор на "Специализирани болници за рехабилитация - Национален комплекс" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, обучение за работа и гаранционно обслужване на медицинска апаратура за нуждите на тринадесет филиала на "СБР-НК" ЕАД по осем обособени позиции", в частта по Обособена позиция № 1 "Апаратура за електролечение", номенклатурна единица № 2: "Апарат за магнитотерапия с променливи нискочестотни магнитни полета, с различни индуктори", открита с решение № РД-09-97-1/11.04.2016 г. на възложителя; ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническите оферти на участниците по Обособена позиция № 1 "Апаратура за електролечение", номенклатурна единица № 2: "Апарат за магнитотерапия с променливи нискочестотни магнитни полета, с различни индуктори", при спазване на указанията в мотивите на настоящото решение; ВЪЗЛАГА на Специализирани болници за рехабилитация - Национален комплекс" ЕАД, направените по производството разноски от "Е.-Л." ЕООД в размер на 1700 (хиляда и седемстотин) лева. Съдът констатира, че с последващо определение № 123 от 31.01.2017 г. по преписка № КЗК-737/2016 г. КЗК е изменила диспозитива на решение № 1119 от 22.12.2016 г., но тъй като с двете касационни жалби не се обжалва това определение и не се претендира неговата отмяна, решаващият съдебен състав приема, че определение № 123 от 31.01.2017 г. на КЗК не е предмет на настоящото касационно производство. С оглед направеното с писмена молба от 29.03.2017 г. от страна на касационния жалбоподател "Е. Л." ЕООД частично оттегляне на касационната жалба и отказ от жалбата си вх. № ВХР-2009/04.10.2016 г., подадена до КЗК срещу решение № РД-09-97-4/21.09.2016 г. на изпълнителния директор на "Специализирани болници за рехабилитация - Национален комплекс" ЕАД, в частта, в която за изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции № 1, 4 и 8 е определено "В. М." ЕООД, настоящият съдебен състав намира, че се налага обезсилване на обжалваното решение на КЗК в частта, с която органът по преразглеждането се е произнесъл по жалбата на "Е. Л." ЕООД относно релевираните обособени позиции № 1, 4 и 8, по които за изпълнител е определен участникът "В. М." ЕООД. В посочената част КЗК е десезирана, което обстоятелство прави недопустимо проведеното административно производство, произнасянето от органа по преразглеждането в тази част, както и постановеното решение на КЗК по оспорването на решението на възложителя досежно обособени позиции № 1, 4 и 8. Ето защо настоящият съдебен състав намира за основателно искането на "Е. Л." ЕООД за обезсилване обжалваното решение в частта му, с която КЗК е отменила решение № РД-09-97-4/21.09.2016 г. на изпълнителния директор на "Специализирани болници за рехабилитация - Национален комплекс" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, обучение за работа и гаранционно обслужване на медицинска апаратура за нуждите на тринадесет филиала на "СБР-НК" ЕАД по осем обособени позиции", в частта по Обособена позиция № 1 "Апаратура за електролечение", номенклатурна единица № 2: "Апарат за магнитотерапия с променливи нискочестотни магнитни полета, с различни индуктори", открита с решение № РД-09-97-1/11.04.2016 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническите оферти на участниците по обособена позиция № 1 "Апаратура за електролечение", номенклатурна единица № 2: "Апарат за магнитотерапия с променливи нискочестотни магнитни полета, с различни индуктори", и е възложено на Специализирани болници за рехабилитация - Национален комплекс" ЕАД, направените по производството разноски от "Е.-Л." ЕООД в размер на 1700 (хиляда и седемстотин) лева. В съдебно заседание, проведено на 29.03.2017 г. процесуалният представител на "В. М." ЕООД адв. Стоянов е заявил, че предвид депозирания отказ от първоначалната жалба до КЗК относно обособени позиции № 1, 4 и 8, по които за изпълнител е определено "В. М." ЕООД, неговият доверител няма правен интерес да поддържа касационната си жалба. С оглед на това изявление и съобразно обезсилването на обжалваното решение на КЗК в горепосочената част, съдът счита, че касационната жалба на "В. М." ЕООД е безпредметна, доколкото тя касае само обособена позиция № 1, номенклатурна единица № 2, по която решението на възложителя е отменено от КЗК и преписката е върната в тази част за ново произнасяне. Следва да се има предвид факта, че "В. М." ЕООД е взело участие в процесната възлагателна процедура само по обособени позиции № 1, 4 и 8, по отношение на които първоинстанционната жалба на "Е. Л." ЕООД е оттеглена, поради което за "В. М." ЕООД вече е отпаднал правния интерес от разглеждане на касационната му жалба. Това обстоятелство изисква оставяне без разглеждане касационната жалба на "В. М." ЕООД и прекратяване на съдебното производство, образувано по тази касационна жалба. При това положение в обхвата на настоящото касационно производство остава касационната жалба, подадена от "Е.-Л." ЕООД, само в частта й, извън обособени позиции № 1, 4 и 8, по които същата е оттеглена. От данните по преписката е видно, че "Е.-Л." ЕООД е участник в процесната възлагателна процедура по всички осем обособени позиции, което означава, че касационното производство продължава по отношение на обособени позиции № 2, 3, 5, 6 и 7. Съдът счита, че касационната жалба на "Е.-Л." ЕООД, против обжалваното решението в частта му, с което е оставена без уважение жалбата на този жалбоподател и не е налице отказ от оспорването, е процесуално допустима, но е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: КЗК точно е констатирала, че в Протокол № 1 от работата на помощния орган на възложителя е обективирана дейността на назначената комисия по отваряне на подадените оферти на открито заседание на 27.05.2016 г. и са отразени резултатите от проведени закрити заседания на 07.07.2016 г., 25.07.2016 г. и 26.07.2016 г. В Протокол № 2 е описан работата на комисията по разглеждане и оценка за съответствие с изискванията на тръжната документация на техническите предложения на участниците и определяне на техническата оценка на участниците, като в протокола е вписано, че в него се отразени резултатите от проведени закрити заседания на 07.09.2016 г., 08.09.2016 г. и 14.09.2016 г. По отношение на техническото предложение на участника "ИЛАН МЕДИЦИНСКА АПАРАТУРА" ООД за обособена позиция № 6 комисията е констатирала, че участникът е предложил модел дефибрилатор "C. A. 360В" на производителя "Innomed", който съответства на изискванията на възложителя и оферираният от участника апарат по обособената позиция отговаря напълно на изискванията на Техническите спецификации, поради което комисията допуска участника до оценяване и класиране по обособена позиция № 6. По отношение на участника "Елпак -Лизинг" ЕООД в Протокол № 2 е описано, че е предложен апарат за магнитотерапия с променливи нискочестотни магнитни полета, с различни индуктори MAG30C. В документацията за участие възложителят е поставил изискване за наличие на четири вида променливи нискочестотни полета: импулсно модулирано магнитно поле; честотно модулирано магнитно поле; амплитудно модулирано магнитно поле; монополярно магнитно поле. "Елпак -Лизинг" ЕООД е оферирал апарат с три вида променливи нискочестотни полета: импулсно модулирано магнитно поле; честотно модулирано магнитно поле; монополярно магнитно поле, поради което предложението на участника не отговаря на изискванията на възложителя. В документацията за участие възложителят е поставил изискване за наличие на цветен сензорен дисплей. Участникът "ЕЛПАК-ЛИЗИНГ" ЕООД е оферирал апарат с LCD дисплей, поради което помощният орган на възложителя е счел, че предложението на участника не отговаря на изискванията на възложителя. Относно предложения комбиниран, модулен апарат за двуканална електротерапия и магнитотерапия POLYTER EVO Indoor /МЕ0002+ММ0004/ е констатирано, че в документацията за участие възложителят е поставил изискване апаратът да е с не по- малко от 25 токови форми на вълната за ниско и средночестотните токове, а участникът "ЕЛПАК-ЛИЗИНГ" ЕООД е оферирал апарат с "22 токови форми на вълната за ниско и средночестотните токове", поради което предложението на участника не отговаря напълно на изискванията на възложителя. В документацията за участие възложителят е поставил изискване апаратът да е с честота: до 200 Hz, а участникът "ЕЛПАК-ЛИЗИНГ" ЕООД е оферирал апарат с "Честота: до 100 Hz", поради което предложението на участника не отговаря на изискванията на възложителя. По обособена позиция № 7 - Апаратура за дълбока осцилация е установено, че участникът е направил предложение за изпълнение на поръчката, което не съответства на изискванията на възложителя. В техническото предложение за номенклатурна единица № 7.1 е констатирано следното несъответствие: предложен е апарат за дълбока осцилация - стационарен DEEP OSCILATION EVIDENT, а в документацията за участие възложителят е поставил изискване за наличие на Енергоспестяващ режим, с възможност за настройка на времевия интервал от 1 до 60 мин., или изключен. Назначената от възложителя комисия е счела, че от предоставените технически документи (брошури) не е видно съответствието на предложения апарат с минималното изискване към апарата, заложено в техническата спецификация: наличие на възможност за настройка на времевия интервал от 1 до 60 мин., или изключен, поради което помощният орган на възложителя е счел, че не е изпълнено изискването на възложителя към Техническото предложение (по образец) да бъдат представени брошури или други документи, подробно описващи техническите характеристики на предлаганата апаратура, от които да е видно съответствието им с минималните изисквания на техническата спецификация. Констатирано е, че в документацията за участие възложителят е поставил изискване за наличие на Възможност за избор на програмен език (Английски или Руски), а от предоставените технически документи (брошури) не е видно съответствието на предложения апарат с минималното изискване към апарата, заложено в техническата спецификация: възможност за избор на програмен език (Английски или Руски), от което следва, че е не изпълнено изискването на възложителя към Техническото предложение по образец) да бъдат представени брошури или други документи, подробно описващи техническите характеристики на предлаганата апаратура, от които да е видно съответствието им с минималните изисквания на Техническата спецификация. В документацията за участие възложителят е поставил изискване за наличие на Възможност за ръчна настройка на следните терапевтични параметри: Продължителност на манипулацията (0...60 мин.); - Честота на пакетите импулси: (1...10HZ). От предоставените технически документи (брошури) не е видно съответствието на предложения апарат с минималното изискване към апарата, заложено в техническата спецификация: възможност за ръчна настройка на следните терапевтични параметри: Продължителност на манипулацията (0...60 мин.) и Честота на пакетите импулси: (1...10HZ). От това следва, че не е изпълнено изискването на възложителя към Техническото предложение (по образец) да бъдат представени брошури или други документи, подробно описващи техническите характеристики на предлаганата апаратура, от които да е видно съответствието им с минималните изисквания на техническата спецификация. В техническото предложение за номенклатурна единица № 7.2 е констатирано следното несъответствие: апарат за дълбока осцилация- портативен DEEP OSCILATION PERSONAL, а в документацията за участие възложителят е поставил изискване за входящо напрежение в режим на зареждане: 7.2 VDC (4 клетки). От предоставените технически документи (брошури) не е видно съответствието на предложения апарат с минималното изискване към апарата, заложено в техническата спецификация: "Входящо напрежение в режим на зареждане: 7.2 VDC (4 клетки)". От тук следва, че не е изпълнено изискването на възложителя към Техническото предложение (по образец) да бъдат представени брошури или други документи, подробно описващи техническите характеристики на предлаганата апаратура, от които да е видно съответствието им с минималните изисквания на техническата спецификация. В документацията за участие възложителят е поставил изискване за Входящо захранване в режим на зареждане: 1.3 ADC., а вписва информация в предоставените технически документи за "Входящо захранване в режим на зареждане: 1.3 ADC", което не изпълнява в пълнота изискването на възложителя. В документацията за участие възложителят е поставил изискване за Отделение за батериите с 4 слота. От предоставените технически документи (брошури) не е видно съответствието на предложения апарат с минималното изискване към апарата, заложено в техническата спецификация: "Отделение за батериите с 4 слота". От това следва, че не е изпълнено изискването на възложителя към Техническото предложение (по образец) да бъдат представени брошури или други документи, подробно описващи техническите характеристики на предлаганата апаратура, от които да е видно съответствието им с минималните изисквания на техническата спецификация. При тези данни помощният орган на възложителя е извел заключение, че участникът "Е.-Л." ЕООД е направил предложение за изпълнение на поръчката, което не съответства на изискванията на възложителя. От текста на Протокол № 3 от работата на комисията е видно, че в него са отразени резултати от заседания, проведени на 17.09.2016 г. и 20.09.2016 г. Процесното решение № РД-09-97-4/21.09.2016 г. на изпълнителния директор на "СБР-НК" ЕАД е издадено на основание чл. 73 от ЗОП (отм.) и на протоколите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. С посоченото решение е обявено класирането на участниците и за изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции № 1,4 и 8 е определен участник "В. М." ЕООД, а по обособена позиция № 6 - "И. М. А." ООД и участникът "Е.-Л." ЕООД е отстранен от участие в процедурата по обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 и 8, поради неизпълнение на предварително обявените от възложителя изисквания, като в решението се указва, че подробни мотиви за отстраняването на участника са изложените в Протокол № 2 от работата на комисията. Съдът намира, че касационният жалбоподател "Е.-Л." ЕООД не е опровергал констатациите на възложителя и на назначената от него комисия по провеждане на възлагателната процедура, като в процеса пред КЗК и в хода на касационното производство не е ангажирал доказателства, оборващи извода за несъответствие на офертата с изискванията на възложителя, зададени в обявената документация за участие. Касационният жалбоподател развива тезата, че КЗК без основание е отхвърлила искането му за изслушване на техническа експертиза. Съдът констатира обаче, че в приложената към касационната жалба Молба /на л.32-33 от адм.д. № 2381/2017 г./ на "Е.-Л." ЕООД до КЗК, се съдържа искане за назначаване на техническа експертиза и представяне на експертно становище по въпроси, касаещи съответствието по обособени позиции № 1 и № 4, по които както бе отразено по- горе е направен отказ от първоинстанционната жалба. Следователно по останалите спорни обособени позиции - № 2, 3, 5, 6 и 7 жалбоподателят не е поискал техническа експертиза и не е установил съответствието на офертата си с условията за участие и с императивните технически изисквания на възложителя. По отношение оферираните изделия по обособена позиция № 7 КЗК обосновано е преценила наличните доказателства и правилно е установила, че в жалбата до КЗК "Е.-Л." ЕООД не е изложило конкретни възражения против констатациите на помощната комисия за несъответствие с техническите изисквания на възложителя и не са представени доказателствата за това, че предложените изделия разполагат с констатираните като липсващи технически характеристики. Относно възраженията на касатора "Е.-Л." ЕООД против действията на назначената от възложителя комисия, спазването на отделните етапи от процедурата с оглед на съдържанието на протоколите, както и подписването им от всички членове на помощната комисия, съдът счита, че са без правно основание. Законосъобразно е КЗК е преценила, че в случая не са осъществени твърдяните нарушения на чл. 72 и чл. 73 от ЗОП (отм.), защото начинът на оформяне на протоколите не е ограничил правата на този участник с оглед на установяване на правнорелевантните факти и обстоятелства, както и възможностите му за участие в процедурата, включително и при оспорването. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че в случая не са допуснати съществени нарушения на процедурата. Относно изводите на КЗК за мотивираност на решението на възложителя съдът счита, че са изцяло в съответствие с Тълкувателно решение № 16/75 на ОСГК на Върховния съд, защото в процесното решение на възложителя е отразено препращане към цитираните протоколи на помощната комисия и изрично е посочено, че основанията за отстраняване от участие на "Е.-Л." ЕООД са в протокол № 2, с което визираните протоколи са станали неразделна част от атакуваното решение на възложителя. По изложените съображения, решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК, в частта досежно обособени позиции № 2, 3, 5, 6 и 7, не страда от инвокираните с касационната жалба на "Е.-Л." ЕООД пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209 от АПК. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,