Решение № 2331 от 10.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 5195/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби срещу решение 266/01.03.2024 г. по адм. дело 959/2023 г. на Административен съд София област (АССО). Първата касационна жалба е подадена от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), срещу решението в частта, в която е отменено решение 586/22.06.2023 г. на КЗК по преписка КЗК-39/2022 г. по точка 1 (първа) от диспозитива на решението, с което за нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК на Идънред България АД е наложена имуществена санкция за сумата 114 840 лева. С касационната жалба са развити съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се първоинстанционното съдебно решение да бъде отменено в обжалваната му част и да се потвърди решението на КЗК по точка 1 от диспозитива. Направено е искане за присъждане на разноските за касационната инстанция. Възразява за прекомерност на адвокатските хонорари на процесуалните представители на ответните страни. Втората касационна жалба е подадена от Идънред България АД срещу решението в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу точки 1-3 и точки 5-6 от диспозитива на решението на КЗК, с което е установено, че Идънред България АД е извършило нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, както и се обжалва съдебното решение в частта, с която не е отменено решението на КЗК за наложената на Идънред България АД имуществена санкция в размер от 114 840 лева. С касационната жалба са развити съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се първоинстанционното съдебно решение да бъде отменено като неправилно, като бъде поставен друг съдебен акт по съществото на спора, с който да бъде отменено решението на КЗК в оспорените части. Алтернативно се претендира съдът да постанови решение, с което да върне преписката на КЗК с указания по тълкуването и правилното прилагане на закона. Направено е искане за присъждане на разноските за двете съдебни инстанции. Ответникът Томбоу-България ООД в писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за основателност на касационната жалба на КЗК и за неоснователност на касационната жалба на Идънред България АД. Претендират се разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на КЗК и предлага решението на АССО да бъде отменено. Въз основа данните по делото и становищата на страните, настоящият съдебен състав приема двете касационни жалби за допустими, като подадени от легитимирани лица в законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледани по същество касационната жалба на КЗК е неоснователна, а касационната жалба на Идънред България АД е частично основателна, в частта с която се оспорва размерът на наложената санкция по следните съображения: Производството пред Административен съд София област е образувано по жалба подадена от Идънред България АД, срещу решение 586/22.06.2023 г. по преписка КЗК-39/2022 г. на КЗК. С оспореното пред настоящата инстанция решение, съдът е отменил решението на КЗК само в частта, с която е определен размер на имуществена санкция на Идънред България АД за сумата на 114 840 лв., представляваща 2 % от нетните приходи от продажби на Идънред България АД за 2021 г. Като е отхвърлил жалбата на дружеството в останалата част. За да достигне до този правен извод, съдът е приел, че оспореното пред него решение е издадено от компетентен орган, при изискуемия кворум и мнозинство и съдържа всички необходими реквизити по чл. 62 ЗЗК. Прието е, че не са допуснати съществени процесуални нарушения. Посочено е, че когато КЗК образува производство по повод сезиране с искане по чл. 94, ал. 1 вр. чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК, не е длъжна да определи служебно ответник, различен от субекта, посочен в искането, като липсва правно основание да е длъжна да направи това. На следващо място е посочено, че единствено съществено нарушение на административнопроизводствените правила би било налице ако КЗК прецени, че не притежава специални знания с оглед изясняване на определени обстоятелства по дадено производство и въпреки това не възложи експертиза. В конкретният случай обаче, Комисията е приела, че знанията, които притежават нейните членове и работният екип са достатъчни с оглед проблематиката на конкретното производство. По отношение на приложението на материалния закон в частност чл. 36, ал. 4 ЗЗК, първоинстанционният съд е приел, че Идънред България АД е реализирало продажби на услуга по отпечатване и доставка на ваучери за храна, както по Наредба 7/2003 г., така и по Наредба 11/2005 г. на цени по-ниски от разходите за производство и реализацията им. Прието е, че правилно себестойността на услугата по отпечатване и доставка на ваучери за храна съдържа наред с референтната стойност (разходи, пряко и еднозначно отнесени към отпечатването на ваучери) още и други административни и непреки разходи, които се разпределят пропорционално. Правилно е бил определен и размерът на непреките разходи относими към общата сума за производство и осребряване към общият брой отпечатани и осребрени ваучери. Също така е установено, че в множество случай Идънред България АД е реализирала продажби и на цени по-ниски дори само от преките разходи. На следващо място е прието, че е налице и вторият елемент на фактическият състав, а именно продажбите да са на значителна стойност. Това е така, тъй като за целия период от 01.01.2017 г. до 31.12.2021 г. по Наредба 7/2003 и Наредба 11/2005 делът на сключените договори от Идънред България АД при цена на ваучер под стойността на разходите за отпечатване и доставка е 8.33% от общия брой договори, като делът им по показател брой ваучери и номинал е в отношение брой ваучери 33%, съответно по отношение на номинал 35.17%. Поради това количествата продадени услуги са значителни, както по отношение на брой договори, така и по отношение на брой ваучери, а също и на по отношение номинал. Като този извод е базиран на абсолютно всички договори, сключени от Идънред България АД. На следващо място е налице и третият елемент от фактическият състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а именно продажбите са реализирани в продължителен период или по-конкретно през целия процесен период от 2017 г. до 2021 г. или с други думи в продължение на 5 години, като са сключени множество договори, чието действие се разпростира в целия 5 годишен период. Накрая съдът е посочил, че процесното поведение е насочено към нелоялно привличане на клиенти, които биха избрали да сключат договор с жалбоподателя, основан на занижени цени за отпечатване и доставка на ваучерите за храна, което рефлектира негативно както върху пазара по предоставяне на услуги по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работодателите, който представлява и продуктовия пазар по това производство, така и до изкривяване на пазара на предоставяне на услугите по осребряване на ваучери за храна, предадени от търговски обекти, с което е налице и последният елемент на фактическият състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Относно размерът на наложената имуществена санкция, първоинстанционният съд е приел, че са налице смекчаващи отговорността обстоятелства изразяващи се в това, че поведението на Идънред България АД е било провокирано от поведението на искателя по преписката пред КЗК Томбоу България ООД, тъй като цени за услугата по отпечатване и доставка на ваучери за храна са изключително близки и дори в редица случаи по-високите от цените предлагани от дружеството искател, поради което е намалил наложената санкция на 2% от нетните приходи от продажби на Идънред Бългрия АД за 2021 г. Настоящият съдебен състав намира атакуваното първоинстанционно решение за валидно и допустимо, но частично неправилно в частта, в която е определен размера на наложената имуществена санкция от 2% от нетните приходи на предприятието, по следните съображения: Възражението на касационният жалбоподател за наличието на съществено нарушение на административнопроизводствените правила от страна на КЗК, поради липса на самосезиране по отношение на поведението на Томбоу България ООД е неоснователно. Правилно е прието от първоинстанционния съдебен състав, че при образуване на производство по искане на страна на основание чл. 94, ал. 1 вр. чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК, за Комисията липсва нормативно задължение да присъединява друг ответник, различен от посочения в искането, а подобно действие, дори и да е допустимо, тъй като би излязло извън пределите на отправеното до нея искане, би попадало изцяло в нейната оперативна самостоятелност. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател Идънред България АД, свързано с необходимостта от изследване на всички подписани договори от предприятието, а не само на 35 от тях по спечелени обществени поръчки и в тази връзка наличието на необходимост от назначаване на експертиза. Противно на твърденията на касационният жалбоподател, Комисията е събрала относимата към производството информация и е изследвала детайлно всички подписани договори с предприятието Идънред България АД, видно от т. 46 до т. 56 от решението на КЗК, относно сключените договори с работодатели по Наредба 7/2003 г. и Наредба 11/2005 г., като извършеният анализ се основава на представената справка от Идънред България АД. Детайлен анализ е наличен на представен електронен носител на л. 341 от папка 2.7, представляващ търговска тайна. Видно от същия, всички договори, сключени за периода 01.01.2017 г. до 31.12.2021 г., при цена на ваучер под стойността на разходите за отпечатването и доставка за един ваучер, представляват 8.33 % от общият брой договори. Като съотношението на отпечатаните брой ваучери е 33 %, а спрямо номинална стойност е 35.17 %. Поради това изцяло неверни са твърденията на касационният жалбоподател, че Комисията е изследвала само и единствено 35 сключени договора по обществени поръчки. Извършен е задълбочен анализ на всички сключени договори за процесният период от страна на Идънред България АД с работодатели, при който е видно, че Комисията е имала знанията и компетентността сама да извърши икономическият анализ, без да е било необходимо назначаването на експертиза. Правилно е посочено от съда, че съществено нарушение на административнопроизводствените правила би било налице, ако КЗК прецени, че не притежава специални знания с оглед изясняването на определени обстоятелства по дадено производство и въпреки това не възложи експертиза, която хипотеза не е налице в конкретният случай. Следва да се сподели и обективираното в оспореното решение становище, че ако лицето е искало да оспори извършеният икономически анализ по делото, е могло да поиска експертиза в съдебна фаза, което не е било направено, като дори и самите фактически установявания не са оспорени конкретно с други доказателства. По отношение възраженията за правилното приложение на материалния закон, регулиращ лоялната конкуренция и в частност приложението на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. На първо място следва да се отбележи, че безспорно по делото е установено, че дружествата са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, извършващи стопанска дейност свързана с предоставяне на услуги по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работодатели на територията на цялата страна, което определя и релевантния продуктов и географски пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК. На следващо място правилно е установен и процесният период за извършеното действие от страна на предприятието Идънред България АД за периода от 01.01.2017 г. до момента на постановяване на решението на КЗК 22.06.2023 г. (тъй като към тази дата все още са се изпълнявали договорите, сключени с Мини Марица Изток ЕАД (договор за 3 г. от 27.10.2020 г. т. 18 от Решението) и МОБАЛ Стефан Черкезов (договор за 3 г. от 07.08.2021 г. т. 43 от Решението), във връзка с анализ на поведението на дружеството от 01.01.2017 г. до 31.12.2021 г. (до който момент са сключени договорите). Относно нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК следва да се има предвид, че разпоредбата регламентира забрана за продажба на вътрешния пазар на значителни количества стоки или услуги за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производство и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. За да е налице нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, необходимо е да са проявени всички кумулативно предвидени елементи от фактическия състав на нормата, именно продажбите с посочената по-горе антиконкурентна цел да са реализирани под себестойност, относно значителни количества услуги и за продължителен период от време (решение 3576 от 25.03.2024 г. постановено по адм. дело 7247/2023 г. на ВАС). Основополагащият елемент на фактическият състав е продажба под себестойността на продукта (Решение 5813 от 13.05.2024 г. постановено по адм. дело 2048/2024 г. на ВАС). Относно първият елемент на фактическият състав, на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а именно продажби реализирани под себестойността на продукта, Идънред България АД, КЗК и съда обосновано са приели за установено, че предприятието реално е предлагало въпросната услуга под нейната себестойност. Възражението, че при извършеният икономически анализ са взети предвид неправилно непреките разходи, насочвайки към резултатите по таблица 2 на стр. 27 от решението за себестойността на ваучери е необосновано. В тази таблица са посочени единствено разходи за производство и реализация на годишна база на ваучери за храна и същата е относима само за ваучерите по наредба 7/2003 г., а таблица 3 на страница 29 е относима за ваучерите по наредба 11/2005 г. Реалното сравнение на продажни цени към разходи за производство, от където са направени и крайните изводи на Комисията за продажбата на услугата под нейната себестойност е извършено на следващите страници от решението. При обсъждане на възражението за неправилно приобщаване на непреките разходи, Комисията и съда правилно са приложили правната норма и трайната съдебна практика, насочваща към необходимост от анализ и на непреките разходи, тъй като себестойността на услугата по отпечатване и доставка на ваучери за храна съдържа наред с референтната стойност (разходи, пряко и еднозначно отнесени към отпечатването на ваучери) още и административни и непреки разходи, които се разпределят пропорционално. В този смисъл, към себестойността на предлаганата услуга, с оглед обстоятелството, че действията на оператора са свързани с отпечатване на определения от работодателя номинал върху ваучери, разходите, които операторът ще извърши, ще са свързани с отпечатването материали, както и разходи за енергия, амортизации, заплати и осигуровки, относими към отпечатването, а също и съответен дял от разходите на оператора за външни услуги (транспорт) и други административно-управленски разходи. Така видно от установените факти по делото, договорите за отпечатване и доставка на ваучери по 35-те анализирани обществени поръчки, изпълнени от Идънред България АД, са реализирани при стойност на единица ваучер под установената сума на разхода за единица ваучер, с изключение на договори, сключени с община Плевен и МБАЛНП Свети Наум ЕАД. В допълнение е установено, че Идънред България АД е предлагало услугата по отпечатване и доставка на ваучери за храна на работодатели на цена 0,00 лв. или 0 % от номинала по 12 договора. Комисията е установила, че от всичките сключени договори над хиляда, общо сключените договори за периода при цена на ваучер под стойността на разходите за отпечатване и доставка на един ваучер са с дял от общия брой договори за периода - 8.33%. Като делът по отношение брой ваучери е 33%, съответно по отношение номинал е 35.17%. Договора с Мини Марица изток ЕАД е сключен на 27.10.2020 г., като в ценовото предложение на Идънред България АД е посочено, че номиналната стойност на ваучерите за храна за 1 месец са в размер на 100 000 лв. В същото време е установено, че отпечатаните и доставени количества ваучери от Идънред България АД на Мини Марица изток ЕАД за срока на договора са общо 6 149 693 бр. с обща номинална стойност 19 207 965 лв. без ДДС и възнаграждение в размер на 36 495,13 лв., като по отношение на Наредба 7/2003 г. са общо 300648 бр., с номинална стойност 948077 лв. Поради това, изчисленията представени в таблицата на КЗК съответстват и на събраните и приетите по делото доказателства и не са налице противоречиви твърдения или разминавания. Цялата прогнозна стойност по спечелената обществена поръчка, правилно е извършено от страна на КЗК, тъй като се касае за обществена поръчка, която се характеризира с наличието на конкуренция единствено до момента на определянето на конкретния изпълнител, т.е. до момента на класирането и сключване на договора и от значение е именно поведението на предприятието до този момент в състезателна процедура за достъп до самия пазар. След определянето на участник за изпълнител, единствено той изпълнява заложеното от възложителя и този сегмент от пазара не съществува за определен период от време (Решение 3576 от 25.03.2024 г. постановено по адм. дело 7247/2023 г., по описа на ВАС). Налице е и вторият елемент, а именно установени значителни количества услуги. Безспорно по делото е установено, че предприятието за целият период от 01.01.2017 г. до 31.12.2021 г. по Наредба 7/2003 г. и Наредба 11/2005 г. е сключило договори при цена под стойността на разходите за отпечатване и доставка в процентно съотношение спрямо общият брой (а не само от 35-те обществени поръчки) 8.33% от броя на договорите, 33% от броя на ваучерите и 35.17 % от общия номинал. Поради това правилно е прието, че количествата са значителни както по отношение броя договори, така и по отношение брой ваучери и процент от общия номинал. В допълнение следва да се посочи и особената характеристика на обществените поръчки, където конкуренцията е за самия достъп до пазара и със спечелването й се постига затваряне на конкретния пазар за другите конкуренти за определен период от време. Налице е и третият елемент за предлагането на продукта в продължителен период от време, тъй като независимо за какъв период от време са били конкретните обществени поръчки, а именно между 12 и 36 месеца, поведението на предприятието е предлагало своят продукт на цени под себестойността през целият процесен период. Относно четвъртият елемент на фактическият състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК изразяващ се в animus намерение или цел нелоялно привличане на клиенти. Следва да се има предвид, че конкуренцията е именно за самият пазар и целта на всички е да се предложи най-ниската цена с оглед спечелването на обществената поръчка. Предоставяне на услугата по отпечатване и доставка на ваучери за храна под себестойността за извършването ѝ е довело до преместване на финансовата тежест, която следва да се понесе от работодателя (чрез възнаграждението за извършената услуга), към контрагентите си на свързания пазар по осребряване на ваучери, което се отразява негативно на участниците и на двата свързани пазара. Настоящият съдебен състав намира решението, в частта на определената имуществена санкция за неправилно. Първоинстанционният съд е приел, че съгласно чл. 20, ал. 7, т. 2 от Методиката за определяне на санкциите и глобите, налагани по Закона за защита на конкуренцията (в сила от 18.06.2021 г.), нарушенията, извършени еднократно или в условия на сравнително смекчаваща продължителност, се считат за не особено тежки. В същото време, когато тези нарушения водят до значителен негативен ефект върху конкуренцията, съгласно чл. 20, ал. 5, т. 2 от Методиката, санкцията се определя в размер до 5 % от нетните приходи от продажби за предходната финансова година (чл. 20, ал. 1 и ал. 2). В случая предлаганите от Идънред България АД цени за услугата по отпечатване и доставка на ваучери за храна са изключително близки, а в редица случаи дори по-високи от тези на Томбоу България ООД. Това показва, че действията на Идънред България АД са били провокирани и от поведението на засегнатото предприятие през целия процесен период. В този смисъл е изпълнена хипотезата на чл. 21, ал. 1, б. в от Методиката. Освен това, предприятията на съответния пазар оперират с много малък марж на печалба, което създава затруднени конкурентни условия. След като съдът е установил наличие на смекчаващи отговорността обстоятелства, а стандартният процент санкция при липса на утежняващи или смекчаващи обстоятелства е 2,5 %, то съдът е следвало да намали размера на наложената имуществена санкция до 1 % от нетните приходи от продажби на Идънред България АД за 2021 г., което възлиза на 57 420 лв. Предвид изложеното, настоящият състав приема, че санкция в размер на 1 % от нетните приходи от продажби на Идънред България АД за 2021 г. е достатъчна да изпълни както генералната, така и специалната превенция по чл. 4 от Методиката да накаже нарушителя и да предотврати извършването на подобни нарушения от други предприятия. Наложената при тези мотиви и в този размер санкция се явява законосъобразна, обоснована и справедлива. По посочените мотиви съставът приема, че по отношение на атакуваното съдебно решение е налице неправилно приложение на материалния закон единствено в частта, в която е определена имуществената санкция за извършеното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, поради което в тази част решението следва да бъде отменено, а в останалата част като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора искането разноски не се дължат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо във връзка с чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,