Решение № 506 от 20.11.2012 г. на ВКС по н. д. № 1574/2012 г.

Решение № 506 от 20.11.2012 г. на ВКС по н. д. № 1574/2012 г., II н. о., НК, докладчик съдията Теодора Стамболова С присъда № 9/22.02.12 г., постановена от ОС - Кюстендил по В. Н. О. Х. Д. 504/12 г., е отменена оправдателна присъда № 57/9.05.11 г., постановена от РС - Дупница по Н. О. Х. Д. 174/09 г. и подсъдимите Р. Й., В. Ц., Е. К., О. А., А. А. и Л. М. са признати за виновни и осъдени за извършено от тях престъпление по чл. 195, ал. 1, т. 4, пр. 2 и т. 6 вр. чл. 194, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 НК и вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 НК им е наложено наказание лишаване от свобода за срок три месеца, чието изтърпяване е отложено с изпитателен срок от три години. Срещу така постановения съдебен акт са постъпили жалби от всички подсъдими, като само от А. тя е отделна такава. Развити са оплаквания за наличие на касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК, като се моли присъдата на въззивния съд да бъде отменена и да бъде потвърдена тази на РС - Дупница. Към всяка от жалбите са постъпили и допълнителни съображения, съставени след изготвяне на мотивите на въззивния съдебен акт, с повтаряне на същите основания. В съдебно заседание пред ВКС подсъдимите Й., Ц., К. и А. лично и чрез упълномощения им адвокат поддържат жалбата си, с развитите в нея оплаквания. Подсъдимият М. не се явява, но защитникът му изразява желание като това за останалите дейци. Подсъдимият А. лично и чрез упълномощения си адвокат поддържа становището си, залегнало в сезиращия настоящата инстанция документ. Представителят на ВКП намира исканията за отмяна на въззивната присъда за основателни, предвид допуснато съществено нарушение на процесуалните правила чрез разпитване и доверяване в качеството на свидетели на лица, участвали в дейност по разследване. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбите и изложените в тях доводи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото, в рамките на компетенциите си по чл. 347 НПК, намира за установено следното: ПО ДОВОДИТЕ ЗА НАРУШЕНИЯ НА ПРОЦЕСУАЛНИЯ ЗАКОН: Основните доводи, отразени в жалбите, досежно допускане на нарушения на процедурните правила и неспазване нормите на чл. 14, ал. 1; чл. 107, ал. 3 и 5 и чл. 305, ал. 3 НПК, довели и до неправилно формирана съдебна воля, като цяло са идентични по двете жалби. Първо, най-важното възражение е свързано с решаващите гласни доказателствени средства, на които се опира осъдителният съдебен акт - показанията на свидетелите М. М. и Е. К. Претендира се, че тези лица не могат да бъдат свидетели според разпоредбата на чл. 118 НПК, тъй като са участвали в действия по разследването. В тази връзка трябва да се отбележи, че процесното деяние е през 2003 г., но липсата на процесуално качество правилно се изтъква по силата на настоящия НПК, доколкото съдебните действия, предмет на разглеждане по това производство, са извършвани в съответствие с нормите на актуалния процесуален закон. Действително, два от протоколите за полицейска проверка на лични вещи на лица и превозни средства, доколкото биха могли да бъдат признати за същински протоколи за обиск, претърсване и изземване /л. 4 - 5, 7 - 8 от ДП/, за които би се изискало и съдебно одобрение, са изготвени от М. М., в присъствието на Д. К. Но осъждането на касаторите в крайна сметка е за кражба на две туби с нафта по 25 литра. Единственият процесуален документ, в който фигурират такива туби, при това пълни с дизелово гориво /три такива, но настоящата инстанция не може да направи преценка за по-голям предмет на престъпно посегателство, поради липса на прокурорски протест за отнемане на дизелово гориво над 50 л/, е този, приложен на л. 6 от ДП и представлява протокол за доброволно предаване от подсъдимия К. на М. М. Същевременно не може да не се размишлява и на плоскостта, че обсъжданите две лица са били очевидци на поведението на касаторите и за присъствието им на ж. п. гара Г. село дават обяснения самите подсъдими. Поначало няма пречка, тъй като свидетелите са били на място в качеството им на служители на РПУ - Б. дол, да им бъдат предадени материали, свързани с инкриминирана по-късно престъпна дейност, с протокол за доброволно предаване. Последният е писмено доказателствено средство, отразяващо доброволна дейност на съответното предаващо вещите лице. Той не възпроизвежда способ на доказване, при който се посяга върху основни конституционни права на лицата с изисквана съдебна намеса и затова не може да бъде счетен за процесуален документ, съставен от лице от категорията "орган по разследване". При това положение няма пречка М. и К. да бъдат разпитани като свидетели в настоящото производство, както е и сторено. Второ, както вече бе споменато, основно на техните показания се базира осъдителната присъда. Те са категорични, че подсъдимите са видени в момент, когато Й. източвал с маркуч /предаден с протокола за доброволно предаване/ дизелово гориво от резервоара на локомотив на влак, а другите стояли около него. Касаторите са осъдени за кражба на гориво точно в двете туби, стоящи до локомотива. Ето защо върховната съдебна инстанция по наказателни дела, макар и категорично да не адмирира липсата на тубите с гориво и маркуча като веществени доказателства, изчезнали в хода на продължаващото почти десетилетие наказателно производство, не може да не приеме по фактологията на престъпната дейност, че става дума за отнемане на гориво на локомотив, което е дизелово такова. Трето, не е споделима тезата на защитниците, че не става ясно защо КОС е приел кражба само на 50 л дизелово гориво. При прочита на мотивировката на решаващия съд се установява, че дейците са признати за виновни за това, че са отнели две туби с вместимост от по 25 л /такива са предадени по протокола за доброволно предаване/, намиращи се непосредствено до локомотива, пълни догоре /едната допълвана финално/ с дизелово гориво. За останалата им инкриминирана част те са оправдани. Четвърто, все в контекста на обсъждания предмет на престъпно посегателство, се набляга на обстоятелството, че в кориците на делото присъстват доказателства за това, че не е липсвало гориво и че няма открити скъсани пломби на резервоарите на локомотива. Казаното е вярно, но пък по надлежен доказателствен път е установено, че поначало от БДЖ се отнема спестено гориво, доколкото има норми на разход. В конкретния случай разследването се обляга в известна степен и на доклада на локомотивния машинист М., лице, което е било привлечено към наказателна отговорност по това производство, но поради смъртта му то е прекратено. Ето защо не се възприема и процесуалният довод, относим по-скоро към необоснованост, за незаконосъобразие на съдебните изводи във връзка с противоречия между казаното от К. и М. от една страна и М. от друга по повод обсъжданите факти. В тази насока въззивната инстанция е взела отношение на стр. 6 от своите мотиви, първи абзац. П., не отговаря абсолютно на процесуалната действителност упрекът, отправен по жалбите, че липсват доказателства за формата на съучастие на касаторите и че не са обсъдени обясненията им. Дейците последователно и категорично отричат да са осъществили вменената им престъпна дейност, което е обяснимо с оглед процесуалното им положение. Но както е известно, обясненията на обвиняеми, респективно подсъдими лица, имат двояка функция- те са както доказателствено средство, така и средство за защита /а не или, както е приел КОС на стр. 7 горе от своите мотиви/. Затова се преценяват внимателно в светлината на останалия събран доказателствен материал. Конкретно по отношение на поведението на всеки от подсъдимите участническата и съучастническа дейност е разрешена чрез показанията на М. и К., отчасти и с обясненията на М., описани подробно на л. 6 от мотивите към присъдата, последен абзац. Макар и да не е взел отношение поотделно по обясненията на подсъдимите, съдът е отбелязал, че не им дава вяра, като разяснението му е разбираемо според възприемане на показанията на посочените по-горе лица. При това положение не може да се приеме, че е допуснато процесуално нарушение, довело до накърняване правото на защита на касаторите. Шесто, последното казано важи и досежно А.. Не може да се отрече, че липсва отделно обсъждане на казаното от този подсъдим. В най-голяма степен от всички той се чувства уязвен, предвид обясненията му, че няма кола, за която да му трябва гориво и че само е пренасял от едно място на друго намерени туби, както му е било указано. Но пропускът да се изложи подробна мотивировка по третираната тема не е повлиял толкова съществено върху този жалбоподател, че той да не може да схване защо е осъден. Отново следва да бъдат напомнени показанията на М. и К. и обясненията на М. за присъствие и познание на всички подсъдими, представляващи съответната смяна, докато се "точи" дизеловото гориво, което по-късно си разпределят. А. е осъден като съучастник-извършител за отнемане на дизелово гориво, разположено в две туби по 25 литра, а не за пренасяна туба, за която той е давал обяснение и е останала неизяснена по производството. Седмо, в жалбите са отбелязани атаки срещу протокол за оглед от досъдебното производство, но ВКС не констатира наличие на такъв. Което е обяснимо, предвид доброволното предаване на част от вещите и на изземване на други с полицейски протокол. Ако се имат предвид тези протоколи, то обсъждането им по-горе не налага допълнително вземане на отношение на фона на настоящото повдигнато възражение. ПО ДОВОДИТЕ ЗА НАРУШЕНИЯ НА МАТЕРИАЛНИЯ ЗАКОН: 1) Първият довод е свързан с материалноправната квалификация на извършеното деяние като кражба. Твърди се, че М., който е бил обвиняем по делото, като машинист по трудов договор и длъжностна характеристика изразходва дизелово гориво, което му се връчва и е записано в пътния лист на локомотива. Ето защо не може извършеното да бъде кражба в съучастие с касаторите, а друго престъпление - вероятно се има предвид присвояване. Поначало соченият довод има резон. На л. 67 - 69 от ДП е приложена длъжностна характеристика на локомотивния машинист, която не е разчетена правилно от органите на обвинителната власт. В пункт 3 и по-конкретно 3.2 от същата, сред основните задачи на машиниста влиза тази да зарежда локомотива с гориво и смазочни материали. Следователно нему е връчена процесната отнета вещ в качеството му на длъжностно лице, да я пази и управлява. Но производството спрямо М. е прекратено поради смърт на дееца. Оттам насетне по актуалния обвинителен акт настоящите шестима подсъдими не са обвинени за извършване на кражба в съучастие с него, а само в съучастие помежду им. И тъй като никой от тях по длъжностна характеристика не е длъжностно лице, което разполага с фактическа власт върху инкриминираното дизелово гориво, следва да се счита за допустимо обвинението да бъде повдигнато по процесния начин, както са и осъдени касаторите. 2) Основателен е доводът за нарушение на материалния закон с оглед незаконосъобразно непреквалифициране на извършеното от жалбоподателите деяние като такова при условията на опит. Не е обмислено, че върху горивото, за отнемането на което са осъдени, те още не са били установили своя фактическа власт по начин, че безпрепятствено да могат да се разпореждат с предмета на посегателство. Според приетата от КОС фактология по престъпната дейност, изпълнението на престъплението вече е започнало, но изпълнителното деяние не е приключило. /С реализиране на отнемането при кражба исканите общественоопасни последици настъпват веднага, така че при нея няма довършен опит/. Предвид казаното, дължимата правна квалификация е за извършено от касаторите престъпление по чл. 195, ал. 1, т. 4, пр. 2 и т. 6 вр. чл. 194, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 18, ал. 1 НК. Като не е преценил това, КОС е нарушил нормата на чл. 348, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 НПК. В този смисъл следва да бъде изменена постановената от него присъда. Не се дължи обаче намаляване на наказанието поради приемане наличие на опит, тъй като на касаторите е определено минималното възможно такова въобще по възприетата основна правна квалификация. Водим от изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 2 вр. ал. 1, т. 3 и 1 вр. чл. 348, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение,