Решение № 5478 от 11.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 509/2019 г.

Решение № 5478 от 11.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 509/2019 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на началник отдел "Оперативни дейности" – гр. В. в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП срещу решение № 2323/29.11.2018 г., постановено по адм. дело № 2825/2018 г. по описа на Административен съд - гр. В., с което по жалба на "Д. К. К." ЕООД – гр. В. е отменена заповед за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) № 161-ФК/17.09.2018 г. на същия началник – "запечатване на търговски обект – бистро (интернет-кафе-аперитив) за срок от 7 дни и забрана за достъп" на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС. Твърди се от касатора, че административният орган е действал в условията на обвързана компетентност, което означава, че при наличие на установено нарушение, той не е имал възможност на избор да наложи или не ПАМ, а е длъжен да го направи. Твърди също така, че органът, наложил ПАМ е събрал и обсъдил всички доказателства по административната преписка и като е съобразил писмените доказателства – КЛЕН от 11.08.2018 г. за регистрирана в 23. 06 часа на продажба на стойност 51, 08 лв. е стигнал до извода, че е налице установено и безспорно извършено нарушение на чл. 25, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на министъра на финансите за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти и чл. 118, ал. 1 4, т. 1 ЗДДС. Иска се отмяна на обжалваното решение и отхвърляне жалбата на дружеството срещу заповедта за ПАМ. По делото са депозирани писмени бележки от касационния жалбоподател. Ответникът по касация "Д. К. К." ЕООД с посочен в писмения отговор адрес на управление в гр. В. и със съдебен адрес в гр. Д. на адв. Г. Спасов, я оспорва. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: За да отмени заповедта за ПАМ първоинстанционният съд е приел, че при извършената проверка в обекта е установено, че разчетената касова наличност от фискалното устройство е 163, 78 лв., а фактическата наличност е 92, 20 лв., поради което неправилно приходните органи са приели, че разликата от 71, 50 лв. е отрицателна и са постановили оспорената ПАМ. Според съда след като сумата е отчетена през фискалното устройство е по-голяма от наличните в касата пари, то тогава не може да се говори за неотчитане на продажби и съответно неиздаване на фискален касов бон и като е приел, че е налице положителна разлика, която би могла да се дължи единствено на пропуск за служебно извеждане на сума от касовия апарат (например за закупуване на амбалаж, нужен на търговския обект) и според съда това е установено от контролния орган. Изложени са мотиви в обжалваното решение, че ПАМ като извънредно средство за защита има единственото предназначение да отстрани конкретно фактическо състояние, каквото представлява непосредствената опасност, а не причината за нейното възникване и в тази връзка съдът цитира Адвокатски преглед от 2013 г. От акта за установяване на административното нарушение № F 408558/16.09.2018 г., който касае неиздаването на фискална касова бележка от 16.09.2018 г. за покупка на стойност 51, 08 лв. съдът е направил извод, че различието между акта за установяване на административното нарушение и деянието, описано в обжалваната заповед за ПАМ е доказателство за недоказаност и необоснованост на наложената ПАМ. Обжалваното решение е неправилно постановено. В протокол за извършена проверка от приходният орган се установява, че на 16.09.2018 г. в процесния обект при проверка на касовата наличност е установено несъответствие – разчетената касова наличност във фискалното устройство е в размер на 163, 78 лв., а фактическата наличност – 92, 20 лв. Тази фактическа обстановка е възпроизведена и в заповедта за ПАМ, като контролният орган е приел за установена отрицателна разлика от 71, 50 лв., която не е отразена чрез "служебно изведени суми", което е нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. (Наредбата). При изискване на КЛЕН от дата 11.08.2018 г. приходният орган е установил, че не се регистрира и отчита всяка продажба чрез издаване на фискален касов бон и по-конкретно при извършена продажба на стойност 51, 08 лв. на 11.08.2018 г. в 23; 06 часа, за което е издаден служебен бон, което е прието за нарушение на чл. 118, ал. 1 ЗДДС и чл. 3, ал. 1 във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата. В заповедта за ПАМ е прието, че е изпълнен състава на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС и е запечатан търговския обект със забрана за достъп за 7 дни. Установява се по делото, че при извършената проверка на приходния орган на 16.09.2018 г. контролно покупка не е извършена, за да се обоснове извода в заповедта за ПАМ за липса на издадена касова бележка в един предходен период и по-точно на 11.08.2018 г. Нито от заповедта за ПАМ, нито от предхождащия то протокол за извършената проверка на посочената дата не става ясно защо е проверявана дата повече от 1 месец по-рано, нито има данни за посочената дата 11.08.2.0918 г. да е получен сигнал до административния орган за конкретна продажба на тази дата, при която не е издадена фискална касова бележка от работещото в търговския обект фискално устройство. От приложения към административната преписка и според приходния орган служебен бон (който не е наименован), не се установява по категоричен начин по делото кое е лицето, което го е предоставило на приходния орган, а и въпреки разпита на сервитьора от процесния обект А. Николов, същият е обяснил пред първоинстанционния съд, че не си спомня за тази продажба, но е подписал декларация, че го е издал, тъй като за това му действие са го накарали управителката на заведението и контролния орган. Освен това този системен (служебен бон) или др. документ не носи никакви индивидуализиращи белези на търговския обект и в тази връзка правилно в първоинстанционата жалба се твърди, че той може да бъде изготвен от всяко лице. Наред с това в него е отразена поръчка, която липсва в приложеното в административната преписка меню, като във връзка с обезпечаването на доказателства приходния орган изрично е посочил, че са приложени 2 бр. меню - меню за напитки, което е налично по делото и меню за храна, на която се позовава административният орган, която липсва по делото. Това още веднъж показва несъстоятелността на мотивите на приходните органи, че процесната поръчка е осъществена и не е издаден фискална касова бележка. Относно първопосоченото в заповедта за ПАМ нарушение на чл. 33, ал. 1 от наредба № Н-18/13.12.2006 г. по делото са налице достатъчно доказателства, оборващи мотивите на заповедта в тази й част. Наистина при проверката на 16.09.2019 г. приходният орган е установил несъответствие между наличността по фискалното устройство, която е по-голяма от фактическата наличност на касата. Първоначално при проверката жалбоподателят наистина не е доказал на какво се дължи тази разлика. В цитираната от Наредбата разпоредба изрично се посочва, че "Извън случаите на продажби/сторно операции всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми". В хода на съдебното производство пред първостепенния съд са представени фактура и складова разписка, от които се установява, че в деня на проверката от контролния орган, търговецът е закупуванл стоки за заведението, като в скалдовата разписка, вкл. и за дължимия амбалаж е отразена дата (компютърно) 16.09.2018 г. с изрично отразени часове - 09: 14 часа и 09: 14: 31 часа, което доказва тезата на жалбоподателя, че не е налице допуснато нарушение на чл. 33 от Наредбата. Не е допуснато нарушение в тази връзка и на чл. 186 във връзка с чл. 118 ЗДДС, нито на чл. 3 от Наредбата. Пропускът да се изведат служебно взетите суми от касата на 16.09.2018 г. се преодолява с представените пред съда доказателства за покупката, поради което като е приел съдът, че не е извършено соченото нарушение, посочено в заповедта за ПАМ, е постановил правилно решение, което на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила. Въпреки изхода на делото разноски на ответника по касация не се присъждат, тъй като не са поискани, а и няма данни да са направени такива за настоящето съдебно производство.