Решение № 9601 от 26.8.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5226/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Шабла, подадена чрез пълномощник, против решение 640 от 26.03.2024 г., постановено по адм.д. 494/2023 г. на Административен съд - Добрич, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение МДР-СД-01-30/31.07.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 (ПМДР) за определяне на финансова корекция. Касационният жалбоподател поддържа становище за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора е налице неправилна квалификация на нередността и несъставомерност на констатираните с акта нарушения. Твърди, че т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), касае нарушения, при които техническите спецификации са неправилно приложени в хода на процедура, а в процесния случай е приложен редът за избор на изпълнител чрез събиране на оферти с обява, който не представлява процедура по смисъла на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сочи, че първоинстанционният съд не е изложил каквито и да било съображения във връзка с възраженията, изложени в първоинстанционната жалба и бланкетно е приел, че е налице основание за определяне на финансова корекция. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора, с което административният акт бъде отменен. Претендира разноски по списък. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Изграждане на Морски клуб в рибарско селище Кария, община Шабла бенефициерът Община Шабла е провел обществена поръчка с предмет Строително-монтажни работи на обект Морски клуб в УПИ XIII, кв. 9 по ПУП-ПР на СО Кария по проект: Изграждане на Морски клуб в рибарско селище Кария, община Шабла по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП чрез събиране на оферти с обява и е сключил договор за обществена поръчка за строителство с Венера ООД. След извършена повторна проверка за законосъобразност ръководителят на УО е установил, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, изразяващо се в следното: 1. Представеният от избрания за изпълнител участник линеен график е непълен и не отразява изцяло технологичната последователност на всички строителни операции включени в него; 2. Техническото предложение на избрания изпълнител е непълно и съдържа дейности, които не съответстват на предвидените по техническия проект. Мотивирал е извод, че офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което същият е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Констатациите на органа са изпратени с писмо до бенефициера и му е дадена възможност за възражения и прилагане на доказателства. С оспореното пред първоинстанционния съд решение МДР-СД-01-30/31.07.2023 г. ръководителят на УО на ПМДР 2014-2020 е приел, че бенефициерът е допуснал нарушението на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, посочил го е като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция от 25% от допустимите засегнати от нарушението разходи по сключения договор с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от същия закон, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от дружеството жалба. Решението е правилно. Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви - чл. 172а, ал. 2 АПК. Възраженията на жалбоподателя са обсъдени от съда, но са приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Относно констатацията, че линейният график е непълен и не отразява изцяло технологичната последователност на всички строителни операции включени в него: Съгласно т.5.1. от Указанията за подготовка на офертата за участие в обществената поръчка офертата трябва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката - по образец, което включва Техническо предложение (в свободен текст и във формат на участника) с приложен Линеен график за последователността и организацията на отделните видове СМР и предлаган подход; план за работа и организация (в свободен текст и във формат на участника), включващ организация на строителния процес, включително временно строителство и организация на строителната площадка; организация на доставките на материали и оборудване; организация на персонала, взаимозаменяемост, разпределение на човешкия ресурс и отговорностите; предложение относно създаване на условия за спазване изискванията на ЗЗБУТ и пожарна безопасност (в свободен текст и във формат на участника) с подробно описание на мерките за безопасност и здраве и пожарна безопасност, които ще бъдат въведени при изпълнението на обекта. При преглед на представения линеен график от избрания за изпълнител участник органът е установил, че: 1. За дейност Електроди Е42 по БДС 5517-77 липсват посочени началната и крайна дата за изпълнение; 2. За дейност Грунд антикорозионен липсват посочени начална и крайна дата за изпълнение; 3. За дейност Разриване на земни почви на депо с булдозер - 50 %, липсват посочени дните предвидени за работа и броя хора, които е предвидено да изпълняват съответната дейност. Извел е заключение, че представеният график е непълен и не отразява изцяло технологичната последователност на всички строителни операции включени в него. Посочил е, че съгласно документацията за участие (образец на предложението за изпълнение на поръчката) в подробния линеен график във всеки ден предвиден за работа по даден ред следва да се впише броя хора, които е предвидено да изпълняват съответната дейност и да се посочи начална и крайна дата за изпълнението. Съгласно образеца на предложението за изпълнение на поръчката подробния линеен график задължително следва да обхваща всички дейности, необходими за изпълнението й съгласно изискванията на документацията и образеца на техническото предложение, а участник, чийто линеен график не е попълнен съгласно посочените изисквания, не са включени всички дейности и количества, не показва технологична последователност и/или технологична съвместимост на отделните строителни операции и не е приложил диаграмна на работната ръка се отстранява от участие. Ръководителят на УО е посочил за нарушена разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, съгласно която освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Даденото от органа описание на нарушението не съответства на посочената за нарушена правна норма на ЗОП, тъй като поставеното изискване няма отношение към условията за изпълнение на поръчката. Относно констатацията, че техническото предложение на избрания изпълнител е непълно и съдържа дейности, които не съответстват на предвидените по техническия проект: В техническия проект за обекта, част "Архитектурна", е предвидено ограждащите външни стени на сградата да са от панели тип сандвич, вътрешните стени да са от гипскартон, монтиран върху конструкция от поцинкована ламарина, а покривът на сградата да бъде едноскатен, изпълнен от покривни сандвич панели. В техническото предложение на участника, избран за изпълнител, е предвидена направа на дървена покривна конструкция, а вътрешните и външни зидове на сградата ще бъдат изградени от керамични тухли на разтвор. Въз основа на установеното органът е приел, че заложените дейности в техническото предложение не са в съответствие с изискванията на възложителя съгласно техническия проект за обекта. При тези безспорно установени факти относно заложените от възложителя и предложени от избрания изпълнител строителни материали, които по същество касаторът и не оспорва, правилни са изводите на административния орган, потвърдени от съда, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, тъй като избраният за изпълнител участник е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Доказана е нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ . Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената допустима финансова подкрепа от ЕСИФ по засегнатия договор за изпълнение. Размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕФСУ. В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което на основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил 25% върху сумата на допустимите разходи при съобразяване с приложеното правно основание на нередността, което не предвижда хипотези за по-нисък размер на финансовата корекция. Неоснователно е касационното възражение за неприложимост на Закона за обществените поръчки по отношение на констатираното от органа нарушение, респективно, отсъствие на основание за определяне на финансова корекция, тъй като бенефициерът е приложил ред за избор на изпълнител чрез "събиране на оферти с обява", който не представлява "процедура" по смисъла на ЗОП, а е особен ред за възлагане, обусловен от ниската прогнозна стойност на офертата. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки - обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. При възлагането на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява бенефициерът по договора за БФП несъмнено е възложител по смисъла на ЗОП. Процедурата по събиране на оферти с обява е предвидена в чл. 20, ал. 3 ЗОП и е регламентирана в глава двадесет и шеста, съответно чл. 186 и сл. ЗОП. Разпоредбата на чл. 195 ЗОП предвижда субсидиарно прилагане на разпоредбите на част първа и втора от закона, т.е. и по отношение на тази процедура се прилагат правилата за възлагане, уредени в чл. 17 - чл. 122 ЗОП. Община Шабла е избрала изпълнител при проведена процедура за възлагане чрез събиране на оферти с обява и по отношение на тази процедура са приложими разпоредбите на ЗУСЕФСУ за администриране на нередности и определяне на финансови корекции, тъй като разходваните от бенефициера средства от ЕСИФ подлежат на контрол и не са изключени от обхвата на нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Съгласно тази разпоредба финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ (понастоящем ЕФСУ). Видно от изложеното, доколкото бенефициерът попада в обхвата на хипотезата на възложител по ЗОП, то за действията му като възложител, разходващ средства от ЕСИФ, се прилага редът за администриране на нередности и определяне на финансови корекции по ЗУСЕФСУ. УО е извършил проверка на проведената процедура от Община Шабла във връзка с изпълнение на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и е констатирал нарушение на ЗОП, което изпълва посочения състав на нередност. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 на чл. 70 ЗУСЕФСУ се посочват в нормативен акт на Министерския съвет съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Този акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвид изложеното, като е приел оспорения административен акт за законосъобразен и е отхвърлил подадената от Община Шабла жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Министерството на земеделието и храните следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд