Решение № 8796 от 20.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4121/2011 г.

Решение № 8796 от 20.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4121/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП /, във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на "Стратиеви 2003" ООД, със седалище в гр. София, чрез управителя П. З. С., срещу решение № 235/28.02.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 114/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № РД-16-3/12.01.2011 г. на Министъра на физическото възпитание и спорта за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на съвременен, високо технологичен "Антидопингов център с антидопингова лаборатория и Контрол и управление на спортната подготовка", посредством: "Извършване на ремонтно строителни работи в сградите на съществуващата Антидопингова лаборатория, "Научно - медицинско обслужване" и "Ергомеханика" находящи се на територията на Център "Спорт и здраве - Диана", поземлен имот с пл. сн. № 1197, попадащ в УПИ-1, кв. 2, местност "ж. к. Дианабад" по плана на гр. София. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения на материалния закон и на основните принципи на ЗОП за публичност и прозрачност, като посочва, че КЗК в нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата за обществена поръчка, без наличие на предвидените в закона предпоставки и кумулативно определените условия. Освен това възложителят не е доказал наличието на фактите, представляващи основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Настоява, че решението на КЗК е и необосновано, тъй като като ПМС № 232 от 11.10.2010 г. не е отменено, даже на 3.2.2011 г. е обявена нова обществена поръчка със същия предмет, от където извежда извод, че необходимостта от реализация на предмета на поръчката не е отпаднала. Освен това по арг. от чл. 74 ЗОП счита, че решението за определяне на изпълнител е влязло в сила и не е отменено, а само при висяща, а не и при приключила процедура може да се постанови оспорения пред КЗК акт. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество чрез процесуалния си представител- адв. Гоцова, поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски в производството пред КЗК и ВАС. Ответникът- Комисията за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът-Министърът на физическото възпитание и спорта, представляван от юрк. Гаджева, и в писмено становище оспорва жалбата и моли за нейното отхвърляне. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред КЗК е образувано по оспорване на решение № РД-16-3/12.01.2011 г. на Министъра на физическото възпитание и спорта за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-16-51/20.10.2010 г. на възложителя. С обжалваното пред ВАС решение Комисията за защита на конкуренцията оставила жалбата без уважение, като обосновала извод за наличие на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 5 хипотеза втора от ЗОП за прекратяване на възлагателната процедура, а именно-"при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди". Изложила съображения, че предвид посоченото в писмо изх. № 04-25-74/20.12.2010 г. на министъра на финансите, че "на база анализ на разходите на централния бюджет в края на бюджетната година, не може да бъде осигурена предвидената с ПМС № 232 от 11.10.2010 г. сума в размер на 5 мил. лв. на МФВС за изграждане на Антидопинговия център" и че в това писмо "не е посочено кога и дали ще бъдат отпуснати предвидените с това ПМС средства", то е налице доказателство за липса на финансиране на обекта на обществената поръчка. Оттук извела решаващия извод, че при отсъствие на финансов ресурс е безпредметно да се пристъпва към финализиране на процедурата по възлагане на обществена поръчка чрез сключване на договор с избрания изпълнител, т. е. единствената възможност била прекратяване на процедурата. Наред с това КЗК приела, че обжалваното решение е мотивирано, респ. приела за неоснователно възражението за непълнота на основанията за постановяването му, с мотиви, изведени от съдържанието на раздел II. 1 и обосновката в раздел II. 4. от него. От фактическа страна, от доказателствата по преписката се установява, че с Решение № РД-16-51/20.10.2010 г./л. 16 от делото/ министърът на физическото възпитание и спорта открил процедура по реда на глава пета от ЗОП с посочения по-горе предмет, като в мотивите за избор на процедурата посочил необходимостта от спешни мерки за привеждане на националната антидопингова политика в съответствие с международната антидопингова политика, както и Постановление № 232 от 11 октомври 2010 г. /обн. ДВ 82/19.10.2010 г./ за създаване на Антидопингов център, приемане на правилник за устройството и дейността му и целево предоставяне на средства по бюджета на Министерство на физическото възпитание и спорта за неговото финансиране. В обявлението за обществена поръчка/л. 18 от делото/за нейно "съвкупно количество или обем" е посочена сумата 3 424 681 лв. С решение № РД-16-63/07.12.2010 г. на възложителя, издадено на основание чл. 73 от ЗОП, за изпълнител на обществената поръчка е обявен класираният на първо място участник -жалбоподателят "Стратиеви 2003" ООД. В отговор на негово писмо от 10.01.2011 г. за сключване на договор, с решение № РД-16-3/12.01.2011 г./л. 10 от делото/ възложителят прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка, с правно основание - чл. 39, ал. 1, т. 5 и с мотиви, че "с писмо изх. № 04-25-74/20.12.2010 г. Министерството на финансите информирало Министерство на физическото възпитание и спорта, че не може да бъде осигурена определената с ПМС № 232/11.10.2010 г. сума". По преписката са събрани като доказателства и: Правилник за устройство на дейността на Антидопинговия център, Писмо изх. № 04-07-249/29.11.2010 г. на Министъра на физическото възпитание и спорта, изпратено до МФ с искане за корекция на бюджета на МФВС на основание чл. 34 от Закона за устройство на държавния бюджет /ЗУДБ/ съгласно ПМС № 232 от 11.10.2010 г. и самото ПМС. При тези данни настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно. Приема за основателни основните възражения на жалбоподателя, че са незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК по отношение оспореното решение № РД-16-3/12.01.2011 г. за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, издадено на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява процедурата за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата, включително при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата предвижда две отделни алтернативни хипотези, при които възложителят прекратява възлагателната процедура, като втората хипотеза е частен случай на първата. Анализът на съдържанието на посочената правна норма не оставя съмнение, че първата е -отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата, в резултат на съществена промяна на обстоятелствата, а втората - поради съществена промяна на обстоятелствата, включително и невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката. Общото и за двете отделни хипотези е невъзможността на възложителя да ги предвиди. В разглеждания случай, с оглед мотивите на обжалваното решение, процедурата е прекратена по втората хипотеза, като спорът е концентриран около въпроса дали целият й фактически състав е осъществен. С оглед посоченото от фактическа страна, неправилни са изводите на КЗК, че били налице всички елементи на фактическия състав на тази втора хипотеза-поради съществена промяна на обстоятелствата включително и невъзможност да се осигури финансиране по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. При тази хипотеза, както бе по-осечо по-горе, се изисква наличие на два кумулативни елемента, като в случая не е налице първият елемент от нейния състав- съществена промяна на обстоятелствата, който елемент въобще не е посочен, още по-малко обсъден, в решението на КЗК. Този извод се налага, предвид следното: На първо място не се твърди, още по-малко са представени доказателства за отмяна на ПМС № 232 от 11.10.2010 г. Видно от чл. 3 от него, министърът на финансите следва да предостави от централния бюджет за 2010 г. средства в размер 5 000 000 лв. по бюджета на Министерство на физическото възпитание и спорта за финансиране на Антидопинговия център, а от чл. 4 - министърът на финансите по предложение на Министъра на физическото възпитание и спорта следва да извърши налагащите се промени по бюджета на МФВС за 2010 г. по реда на чл. 34, ал. 1 от Закона за устройство на държавния бюджет. Задълженията на МФ не са поставени в зависимост от каквито и да е модалитети - условия, срокове и пр., поради което се налага изводът, че именно това ПМС, както правилно е приела в решението си КЗК, финансово обезпечава изпълнението на поръчката. Затова евентуално неговата отмяна би била факт, обективиращ съществена промяна в обстоятелствата, сравнени с тези при откриване на процедурата. Настоящият казус не очертава тази хипотеза. Даже напротив - видно от приложеното по делото ново обявление / лист № 15 от делото/, публикувано на 03.02.2011г, т. е само три седмици след постановяване на оспорения административен акт/, е обявена обществена поръчка с предмет, идентичен на процесната, а видно от стенограма от 188-то заседание на Народното събрание, на 20.01.2011 г./ само седмица от постановяване на оспорения административен акт/ възложителят е отчел като резултат от работата си тъкмо процедурата за създаване на Антидопинговия център, за който, видно от Отчет за касово изпълнение на бюджета и Отчет за приходите и разходите на антидопинговия център, са направени и разходи. Извод в горния смисъл се налага и от съдържанието на писмо от 28.04.2011 г. от МФ до Министъра на физическото възпитание и спорта, изпратено в отговор на писмо с изх. № 04-07-72/15.04.2011 г. на МФВС до Министъра на финансите. Няма спор, че за доказване на основанията, в производството пред КЗК възложителят представил Писмо изх. № 04-07-249/29.11.2010 г., с което поискал от МФ корекция на бюджета на МФВС съгласно ПМС № 232 от 11.10.2010 г., както и че с Писмо изх. № 04-25-74/20.12.2010 г. Министърът на финансите отказал да осигури предвидената с това ПМС сума. Това писмо, впрочем единственото фактическо основание, посочено в мотивите на административния акт, не обективира пълния състав от хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП - не са посочени конкретните обстоятелствата, свързани с невъзможността за осигуряване на финансиране, които обстоятелства възложителят не е могъл да предвиди, нито че е настъпила съществена промяна в обстоятелствата. Те, както бе посочено по-горе, са елементи от кумулативно необходимите предпоставки за прекратяване на процедурата на това основание. Анализът на съдържанието на това писмо обосновава извод, че то не е достатъчно да се приеме, че е налице съществена промяна на обстоятелствата, както и невъзможност на възложителя да ги предвиди. Горните две обстоятелства не са обосновани от възложителя, нито са доказани в производството пред КЗК. Т. е. изложените фактически обстоятелства в решението за прекратяване на процедурата и установените в производството пред КЗК, не обуславят извод за наличие на всички предпоставки по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата за обществена поръчка. Като не е констатирала допуснатото нарушение от възложителя по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, КЗК, задължена да осъществи контрол за законосъобразност, е постановила неправилно решение. Константна и безпротиворечива е съдебната практика на ВАС по прилагане на разпоредбата на 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, че липсата на който и да е от елементите на нейния състав е основание да се приеме незаконосъобразност на постановеното от възложителя решение. Така напр. в Р-е № 11470 от 06.10.2010 г. по адм. д. № 10221/2010 г., Р-е № 233 от 07.01.2009 г. по адм. д. № 7664/2008 г., Р-е № 15430 от 15.12.2009 г. по адм. д. № 7684/2009 г., Р-е № 9751 от 13.07.2010 г. по адм. д. № 16722/2009 г., всички-на IV отд. на ВАС. Обобщено-в случая не е доказан факт на отпаднала необходимост от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, като тази съществена промяна на обстоятелствата да е свързана с настъпването на такива обстоятелства, които не са съществували към момента на откриване на процедурата и които в частния случай са довели до невъзможност да се осигури финансиране на процедурата, по причини, които са обективни и непредвидими. За пълнота на изложението следва да се посочи, че КЗК правилно е съобразила, че съгласно нормата на чл. 38 от ЗОП процедурата за възлагане на обществената поръчка завършва при условията на алтернативност или със сключване на договор с определения изпълнител, или с решение за прекратяването й. Законосъобразен е нейният извод, че от текста на тази разпоредба може да се направи извод, че докато не е сключен договор за изпълнение на обществената поръчка, тя може да бъде прекратена, независимо че решението за избор на изпълнител е влязло в сила, както е в случая. Всяка една от хипотезите на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, а възможно и двете, могат да настъпят до момента на сключване на договора. При наличието им възложителят може да прекрати процедурата, а доводът на жалбоподателя за противното, изведен от чл. 74 ЗОП, не намира опора в закона. Този извод обаче, с оглед изложеното по-горе, не се отразява на крайния извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и на възложителя. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и да се постанови решение по същество, с което да бъде отменено като незаконосъобразно решение № РД-16-3/12.01.2011 г. на Министъра на физическото възпитание и спорта за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка. При този изход на спора искането на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на разноски пред КЗК и пред ВАС е частично основателно -само за разноските пред съда и в доказания им размер, а именно за сумата от 50 лв., представляващи държавна такса за обжалване решението на КЗК пред съда. Видно от представеното на л. 79 и копие на л. 97 от делото адв. пълномощно, няма доказателства за изплатено, а само за договорено възнаграждение на адв. Гоцова в размер на 300 лева общо за защита пред КЗК и ВАС. От друга страна ВАС трайно в по-новата си практика приема, че не следва да бъдат присъждани разноски, ненаправени в хода на съдебното производство, в какъвто и смисъл са определения по адм. д. № 13244/09 г., адм. д. № 14 934/2009 г., адм. д. № 16 251/2011 г. и Решение № 2745 от 23.02.2011 г. по адм. д. № 272/2011 г. и др. -всички-IV отд. на ВАС. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,