Решение № 13153 от 7.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 280/2019 г.

Решение № 13153 от 7.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 280/2019 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията. Образувано е по касационна жалба на Р. Каракашева и Д. Каракашев и двамата от [населено място ], чрез процесуалните им представители адв. Узунова и адв. Иванов, против решение № 391 от 4.10.2018 г. във връзка с решение за поправка на очевидна фактическа грешка № 483 от 12.11.2018 г., постановено по административно дело № 271/2018 г. по описа на Административен съд – гр. Добрич, с което е отхвърлена жалбата им срещу Заповед № 233 от 28.03.2017 г. на Кмета на Община Балчик, с която на основание чл. 225а, ал. 1 и чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено на Д. Каракашев да премахне незаконен строеж "пристройка – лятна тераса от около 16 кв.м. към съществуваща едноетажна сграда, описана като сграда идентификатор № 02508.62.641.7 по кадастралната карта на гр. Балчик", находящ се в м. "Тузлата" и с което жалбоподателката Р. Каракашева е осъдена да заплати разноските по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърдят и недопустимост на решението, тъй като съдът се е произнесъл по заповед № 233 от 28.03.2018 г., а оспорената от тях заповед е била № 233 от 28.03.2017 г. Твърдят неправилност на извода на съда за липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на заповедта, като напротив посочват такива, а именно липса на реквизити и неяснота на волята на административния орган. Твърдят и че съдът не е отговори на всички наведени възражения в жалбата, както и че не е изследвал устройствения статут на територията, в която се намира строежа. Твърдят, че за територията, в която е изграден строежът, има данни, че е било допустимо застрояване още преди 2000 г., като на място е изградена болница и бунгала към нея. Твърдят и че от 2004 г. има категорични доказателства, че имота има подробен устройствен план, че територията е урбанизирана и допуска застрояване. Твърдят и че съдът не е изследвал въпроса за допустимостта на спорния строеж, като посочват, че същият е бил допустим както по правилата, действали към изграждането му, така и по сегадействащите. Претендира разноски. Ответникът кметът на Община Балчик изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страни, адресати на оспореното решение, и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд – Добрич е заповед, издадена от Кмета на Община Балчик, с която на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, на Д. Каракашев е наредено да премахне незаконен по смисъла на 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ строеж, изграден без одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строеж. За да постанови оспореното решение АС – гр. Добрич е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и съдържа предвидените в закона реквизити, като при издаването й не са допуснати нарушения на административно производствените правила. Приел е, че от събраните в хода на производството писмени и гласни доказателства се установява, че е налице строеж, представляващ пристройка – лятна тераса, долепен до съществуваща едноетажна сграда в имота, с посочени размери. Приел е, че пристройката представлява строеж по смисъла на закона, за който се изисква издаване на разрешение за строеж и съответно липсата на такова и строителни книжа прави строежа незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и съответно фактическите основания за издаване на заповедта кореспондират с посоченото правно основание. Приел е и че спорният строеж не е търпим строеж нито по смисъла на § 127, ал. 1 от ДР на ЗИД на ЗУТ, нито по § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ, тъй като от събраните доказателства същият е изграден към 2014 г. или началото на 2015 г., поради което излиза извън времето, до което същият може да бъде приет за допустим. Приел е, че във всички случай спорният строеж е изграден след 4.02.2004 г., когато е одобрена кадастралната карта на района. Решението е неправилно. На първо място неоснователно е възражението на касаторите за недопустимост на оспореното решение, поради това, че съдът се е произнесъл по оспорването на заповед № 233 от 28.03.2018 г., а спорната по делото заповед е № 233 от 28.03.2017 г. Това е така, тъй като видно от доказателствата се касае за допусната явна фактическа грешка досежно изписване на годината на издаване на заповедта, която явна фактическа грешка е отстранена от съда по предвидения за това ред по чл. 175 от с решение № 483 от 12.11.2018 г. по делото. Въз основа на приетите по делото доказателства, съдът правилно е установил относимите факти, въз основа на което е извършил цялостна проверка за законосъобразност на оспорената заповед. Правилно и в съответствие със събраните доказателства съдът е приел, че безспорно е установен строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Правилно съдът е приел и че от доказателствата се установява, че за спорната пристройка – лятна тераса не са одобрявани строителни книжа и не е издавано разрешение за строеж, което я прави безспорно незаконна съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Правилен е и извода на съда за това, че при издаване на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, досежно твърдението, че при съставянето на констативния акт не е участвал един от съсобствениците, а именно жалбоподателката Р. Каракашева. Това е така, тъй като със съставянето на констативния акт и издаване на заповедта не се преклудира възможността й да релевира своите възражения срещу констатациите на органа, включително и в съдебното производство, което тя е сторила. Поради и това не е допуснато нарушение от категорията на съществените, а именно такова което да се е отразило и да е ограничило правата й на защита. Неправилен е обаче извода на първоинстанционния съд относно липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила относно това, че е приел, че е ясно какво е разпоредено да бъде премахнато, а именно – пристройка – лятна тераса с площ от 16 кв.м. Неправилен е извода, че наличието на разминаване между приетото в заповедта, че се касае за пристройка от 16 кв.м. и замерването направено от вещото лице, което е посочило, че спорната пристройка е 28,20 кв. м. не води до невъзможност да бъде установено какво точно е наредено за премахване. От представената по делото СТЕ се установява, че спорната пристройка е изградена към южната външна стена на сграда със стар идентификатор № 02508.62.641.7 и нов идентификатор № 02508.62.667.7 като не я покрива изцяло и е със застроена площ от 28,20 кв. м., като вещото лице е посочило, че описанието дадено в оспорената заповед съществува като местоположение на съществуващия на място обект, но като застроена площ и като начин на изпълнение съответства частично. Установеното разминаване между описаната в заповедта пристройка като размери с площ от 16 кв.м. и установеното от вещото лице на място със заснемане размер от 28,20 кв. м. представлява нарушение от категорията на съществените, което препятства възможността да бъде точно определено какъв е обекта нареден за премахване. Така както е формулирано в заповедта се установява, че е наредено да бъде премахната цялата пристройка, но от определения й размер съответно може да се направи извод, че същата следва да бъде премахната частично до размера от 16 кв.м. Разминаването между определеното в заповедта и установеното от вещото лице е съществено, което пък води и до извод за това, че от диспозитива на оспорената заповед не става ясно точно какъв е обекта, който следва да бъде премахнат. Това нарушение е съществено, тъй като се е отразило както на жалбоподателя относно това да разбере точно определения за премахване обект, както и ще се отрази на възможността за правилно изпълнение на заповедта. Това е нарушение от категорията на съществените, водещо до незаконосъобразност на заповедта. Като е достигнал до обратен извод АС – гр. Добрич е постановил оспореното решение в противоречие със закона, поради което същото следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта на Кмета на община Балчик. Предвид изход на спора е основателно искането на касаторите за присъждане на разноски в размер и като доказано в общ размер на 862 лв., а не в претендирания размер от 876,10 лв., от които 720 лв. с ДДС за заплатено адвокатско възнаграждение, 142 лв. заплатени държавни такси следва да бъде уважено. Относно претенцията за разноски в размер на 14,10 лв. за такси за незаверени преписи от документи по делото като недоказана (липсват доказателства за сторени такива разноски), не следва да бъде уважена. Искането на ответника по касация за присъждане на разноски предвид изхода на спора е неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,