Решение № 12819 от 30.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9207/2014 г.

Решение № 12819 от 30.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9207/2014 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалбата на "Суиспорт България" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Шипка" № 36, ет. 3, чрез процесуалните му представители адвокатите Петьо Славов и Светлана Ганева, срещу решение № 740/5.06.2014 г., постановено по преписка № КЗК/1074/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С последното е установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК и няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 ДФЕС от страна на "Летище София" ЕАД. Според жалбоподателя решението е незаконосъобразно - издадено при съществени процесуални нарушения, в противоречие с материалноправните норми на чл. 20 и чл. 21, т. 1 ЗЗК, и целта на същия закон. Твърди се, че в нарушение на чл. 76, ал. 1 ЗЗК, КЗК не е предоставила възможност на страните да бъдат изслушани в открито заседание преди постановяване на обжалваното решение. По този начин са засегнати основни процесуални права на страните и принципите на публичност и прозрачност, установени в чл. 12 АПК. На следващо място, КЗК не е изследвала пазарното положение на "Летище София" ЕАД от гледна точка на съвместяваните от него три различни функции - на наземен оператор, летищен оператор и летищна администрация, водещи до господстващото му положение на съответния пазар. Неправилен според оспорващия е и подходът на Комисията за изчисление на пазарния дял на участниците на пазара, тъй като отчетените критерии не позволяват определянето на реалния пазарен дял на предприятията, съответно - на пазарната мощ на "Летище София" ЕАД. Претендира се атакуваното решение на КЗК да бъде отменено, като несъответстващо на действителното правно положение, и връщане на преписката със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, а именно - да се установи извършването на нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК, при което да се наложи максимална имуществена санкция за антиконкурентно поведение на "Летище София" ЕАД в размер на 10 % от общия му оборот за предходната финансова година и да се постанови прекратяване на извършваното нарушение. Предявено е искане за присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът "Летище София" ЕАД оспорва жалбата като неоснователна. В представено по делото писмено становище и в откритите съдебни заседания, ответникът излага доводи, че правилно КЗК е установила, че не е осъществен състава на нарушенията по чл. 21 ЗЗК. Претендира отхвърляне на жалбата, ведно с присъждане на адвокатско възнаграждение. Върховният административен съд, четвърто отделение, приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок по чл. 64, ал. 1, изречение второ ЗЗК. С оглед наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните, намира за установено следното от фактическа страна: Производство по преписка № КЗК/1074/2012 г. е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията във връзка с постъпило искане от "Суиспорт България" АД - гр. София, за установяване на извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК и по чл. 102 от Договора за функциониране на Европейския съюз /ДФЕС/ от страна на "Летище София" ЕАД - гр. София, във връзка с ценовата му политика като оператор по наземно обслужване, постановяване на прекратяване на нарушението и налагане на имуществена санкция. С определение № 897/17.07.2013 г., на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 ЗЗК, КЗК предявила на "Летище София" ЕАД твърдение за извършено нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК под формата на злоупотреба с господстващо положение, осъществено чрез ценова политика по налагане на необосновано ниски цени на пазара на услуги по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Летище - София. Със същото определение страните са уведомени, че имат право на достъп до материалите по преписката по реда на чл. 55 ЗЗК, както и да бъдат изслушани от КЗК в открито заседание по реда на чл. 76 ЗЗК, и им е определен 45-дневен срок за представяне на становища и възражения по предявените твърдения. В указания срок са представени становище от "Суиспорт България" АД, съответно - възражение от "Летище София" ЕАД срещу предявените му твърдения за нарушение. На 2.10.2013 г. е проведено открито заседание с изслушване на страните по преписката, за което свидетелства изготвения протокол № 1485 от същата дата. С определение № 1340/9.10.2013 г. КЗК е върнала преписката на работния екип за допълнително проучване с указания за проверка на правилността на дефиницията за съответен пазар, използвана в определение № 897/2013 г. на КЗК, разширяване на анализа относно пазарното положение на "Летище София" ЕАД, включително посредством назначаване на повторна счетоводно-икономическа експертиза, ако е необходимо. След извършеното допълнително проучване от работния екип, КЗК постановила атакуваното решение № 740/5.06.2014 г., по преписка № КЗК/1074/2012 г. с което установила, че не е извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК и не е налице основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 ДФЕС от страна на "Летище София" ЕАД. За да постанови посочения резултат Комисията е приела, че засегнатият пазар в конкретния случай е пазарът на услуги по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Летище София. Установила, че основните предприятия които оперират на съответния пазар са "Летище София" ЕАД, "Суиспорт България" АД и "Голдеър Хендлинг България" ООД, като е отчела, че на територията на Летище София оперират и други дружества, които имат лицензии като оператори за наземно обслужване за отделни дейности, но тяхната роля е ограничена, тъй като притежават малко на брой лицензии и предлагат по-ограничени услуги. При определяне на пазарните дялове на трите дружества, КЗК се е ръководила от три критерия - "брой обслужени въздухоплавателни средства", "брой обслужени пътници" и "приходи от продажби". Комисията е отчела, че структурата на съответния пазар се е променила значително след навлизането на "Голдеър Хендлинг България" ООД през 2010 г., с което стабилната лидерска пазарна позиция на "Летище София" ЕАД е разколебана, независимо от все още високите стойности на пазарния му дял. КЗК е изследвала и "бариерите за навлизане на съответния пазар", развивайки мотиви, че секторът се характеризира с високи първоначални разходи, поради което очакванията за възвръщане на инвестицията са от определящо значение за навлизане на пазара. Отчетено е, че ниските ценови нива в сектора, породени от интензивната конкуренция между участниците и дългият срок за възвръщане на инвестицията, биха могли да действат демотивиращо за навлизането на нови пазарни участници. Наред с това, съгласно сравнителния анализ на нормативните предписания получаването на лиценз за дейност по наземно обслужване е обусловено от прилагане на специална административна процедура, изискваща доказване изпълнението на определени технически и други изисквания от кандидата, като тази административна бариера сама по себе си не е непреодолима, но комбинирана с неограничения срок, за който се издава лицензията и принципно ограничения капацитет на летищната инфраструктура за разполагане на офиси и техника за осъществяване на наземно обслужване, затруднява навлизането на потенциални конкуренти на съответния пазар. Въз основа така направения анализ на структурата на съответния пазар, Комисията констатира: 1. намаляващи стойности на пазарния дял на "Летище София" ЕАД, който през целия процесен период е над 50%, но намалява прогресивно, вследствие навлизането на нов оператор на пазара; 2. намаляващи приходи и печалба след навлизането на трети участник на пазара през 2010 г., в резултат изострената конкуренция; 3. "Летище София" ЕАД не разполага с възможност за достъп до допълнителни финансови ресурси, даващи му предимство пред останалите наземни оператори; 4. "Летище София" ЕАД не е в състояние да предприема независимо поведение, а следва да се съобразява с действията на клиентите и конкурентите си. Крайният извод до който е достигнала Комисията е, че "Летище София" ЕАД в периода 2010 - 2012 г. не притежава позиция на независимо от своите конкуренти и клиенти предприятие, поради което няма господстващо положение на пазара по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Летище София. С оглед липсата на този задължителен елемент от състава на злоупотребата с господстващо положение е прието, че не е извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК от страна на "Летище София" ЕАД. Настоящият съдебен състав намира, че е надлежно сезиран с жалба срещу решение № 740/5.06.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/1074/2012 г., като съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК прави следните правни изводи: Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията. Решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени представените от страните доказателства, относими към извършеното проучване. В този смисъл, неоснователни са релевираните в жалбата доводи за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при постановяване на процесното решение. Както вече бе посочено по-горе, след изслушването на страните в открито заседание, с определение № 1340/9.10.2013 г. КЗК е върнала преписката на работния екип за допълнително проучване. Задължение за насрочване на ново открито заседание би било налице ако в резултат на това допълнително проучване от КЗК са предявени нови твърдения за извършено нарушение на закона от ответната страна, съгласно чл. 74, ал. 1, т. 3 ЗЗК. Но в настоящия случай, КЗК с процесното решение е упражнила правомощията си по чл. 74, ал. 1, т. 1 ЗЗК, като е постановила акт, с който установява, че не е извършено нарушение и няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 ДФЕС. Неоснователни са и релевираните в жалбата възражения, че в нарушение на административнопроизводствените правила, КЗК не се е произнесла по подадените от оспорващия молби за допускане на временни мерки по чл. 56 ЗЗК, нито е взела отношение по тях с крайния акт. Според чл. 56 ЗЗК, в случай че при проучване по глава девета има достатъчно данни за наличие на нарушение, в неотложни случаи, поради риск от сериозни и непоправими вреди за конкуренцията, комисията може по своя инициатива или по искане на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушението, да разпореди незабавно прекратяване на практиката от предприятието или сдружението на предприятия или да наложи други мерки, необходими с оглед целите на този закон. Комисията налага временните мерки с мотивирано определение, в което посочва целта на мярката и обосновава вида й и нейната неотложност, което определение подлежи на обжалване по реда на чл. 64, ал. 2 ЗЗК. Систематичният анализ на цитираните разпоредби води до извода, че налагането на временна мярка е правомощие на КЗК, което е в дискреционната власт на Комисията, и липсва законоустановено задължение последната да се произнася с нарочен акт, в случаите когато прецени, че няма основание за налагане на временна мярка. Неоснователно, разгледано по същество, е и оплакването на жалбоподателя, че от КЗК не е изследвана приложимостта в случая на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Производство по преписка № КЗК/1074/2012 г. е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията, във връзка с постъпило искане от "Суиспорт България" АД за установяване на извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК и по чл. 102 от Договора за функциониране на Европейския съюз от страна на "Летище София" ЕАД, във връзка с ценовата му политика като оператор по наземно обслужване, постановяване на прекратяване на нарушението и налагане на имуществена санкция. Вярно е, че Комисията не е обвързана с правната квалификация направена от молителя в искането, но следва да проведе производство по реда на глава девета от ЗЗК. Ако в хода на проучването бъдат установени данни за друго нарушение, то следва да бъде образувано ново производство по съответния ред, което обаче е различно по предмет и процедура, и не влияе върху законосъобразността на акта, издаден в производството по глава девета от ЗЗК. Настоящият съдебен състав обаче приема, че решението на КЗК е постановено при неправилно изведени от КЗК правни изводи за липсата на господстващо положение на пазара по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Летище София, за "Летище София" ЕАД, съответно - че не е налице задължителен елемент от състава на злоупотребата с господстващо положение. Съгласно чл. 20 ЗЗК, господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. В този смисъл, наличието на господстващото положение на определено предприятие се определя от икономическата мощ, която последното притежава, и която би му позволила да има пазарно поведение, независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи, като по този начин препятства поддържането на действителната конкуренция на съответния пазар. За да бъде установено господстващото положение на дадено предприятие следва да бъде точно определен съответния продуктов и географски пазар по смисъла на § 1, т. 15 ДР ЗЗК, да бъде направен обстоен анализ на структурата и нивото на концентрация на този пазар - кои са участниците, какъв е техния пазарен дял, какви са финансовите ресурси, с които разполагат, какви са възможностите за достъп до пазара на нови участници и т. н. В случая Комисията правилно е определила съответния пазар - пазарът на услуги по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на Летище София, както и основните му участници - "Летище София" ЕАД, "Суиспорт България" АД и "Голдеър Хендлинг България" ООД. Но предвид установените по преписката факти относно пазарните дялове на участниците, техните финансови ресурси и техническа обезпеченост, както и бариерите за навлизане на нови участници, е формирала неправилен правен извод за липсата на господстващо положение на "Летище София" ЕАД. На първо място следва да бъде посочено, че дружеството има качеството летищен оператор, като притежава лиценз, издаден на основание чл. 48в, ал. 1 от Закона за гражданското въздухоплаване /ЗГВ/ от Главна Дирекция "Гражданска Въздухоплавателна Администрация" /ГД ГВА/. "Летище София" ЕАД изпълнява и функциите на летищна администрация на територията на Летище София, възложени му със заповед № РД-08-301/31.03.1999 г. на министъра на транспорта. То е и оператор по наземно обслужване на територията на Летище София, притежаващ съответни лицензи за извършване на дейностите по наземно обслужване - Наземно администриране и надзор; Обслужване на пътници; Обработка на багажи; Перонно обслужване на въздухоплавателни средства; Обслужване на въздухоплавателни средства; Обслужване на въздухоплавателни средства с горива и масла; Операции по полетите и администриране на екипажите; Наземен транспорт; Обработки на товари и поща. "Суиспорт България" ЕАД участва на съответния пазар в качеството си на оператор по наземно обслужване на територията на Летище София, притежавайки същите лицензи за извършване на дейностите по наземно обслужване - Наземно администриране и надзор; Обслужване на пътници; Обработка на багажи; Перонно обслужване на въздухоплавателни средства; Обслужване на въздухоплавателни средства; Обслужване на въздухоплавателни средства с горива и масла; Операции по полетите и администриране на екипажите; Наземен транспорт; Обработки на товари и поща. Съгласно чл. 68 от Наредба № 20/24.11.2006 г. за удостоверяване експлоатационната годност на граждански летища, летателни площадки, системи и съоръжения за наземно обслужване, за лицензиране на летищни оператори и оператори по наземно обслужване и за достъпа до пазара по наземно обслужване в летищата /Наредба № 20/ летищният оператор на съответното летище с цел осигуряване безопасното функциониране на летището има право да наложи на операторите по наземно обслужване правила и да издава задължителни разпореждания. Съобразно чл. 69 от същата наредба, летищният оператор с писмен акт решава осигуряването на достъп до летищните съоръжения и разпределя наличното свободно пространство за наземно обслужване между операторите по наземно обслужване и самообслужване на базата на уместни, обективни, прозрачни и недискриминационни правила и критерии до степен, необходима за осъществяване на дейността им, и по начин, който да позволи ефективна и лоялна конкуренция. Там, където достъпът до летищните съоръжения дава повод за събирането на такси или други плащания, летищният оператор с писмен акт определя тези плащания по обективни, прозрачни и недискриминационни критерии. Предвид изложеното, "Летище София" ЕАД притежава естествен монопол на пазара на услугите по администриране, управление и експлоатация на Летище София и по този начин може да влияе на вертикално свързаните пазари, какъвто е пазарът по наземно обслужване на Летище София. Наред с горното, следва да бъде изтъкнато, че в периода 2010 - 2012 г. пазарният дял на "Летище София" ЕАД на съответният пазар, изчислен на база "брой обслужени въздухоплавателни средства", "брой обслужени пътници" и "приходи от продажби" e над 50 %, като разликата със следващия участник е значителна. В този смисъл "Летище София" ЕАД следва да бъде квалифицирано като водещ участник на пазара на наземни услуги на територията на Летище София, със значителна преднина пред другите участници, което е още една индикация за наличие на господстващо положение на съответния пазар. Вярно е, че се наблюдава тенденция за спад в неговия пазарен дял, но въпреки това първата позиция по този показател остава стабилна поради значителната преднина пред другите участници. Още повече, че намаляването на пазарния дял на водещия участник на даден пазар не изключва съществуването на господстващо положение - евентуалната злоупотреба с господстващо положение може да бъде насочена не само към нарастването на пазарния дял на дадено предприятие, но и към забавянето на неговия спад. На следващо място, съдът не споделя изводите на КЗК, че "Летище София" ЕАД не разполага с възможност за достъп до допълнителни финансови ресурси, които да му предоставят предимство пред останалите наземни оператори. Вярно е, че съгласно чл. 48и ЗГР летищният оператор, когато предоставя наземно обслужване, е длъжен да отделя сметките си за своите дейности по наземно обслужване от сметките за други дейности в съответствие с действащото счетоводно законодателство, но видно от изготвената в хода на административното производство, икономическа експертиза, в общоадминистративните разходи на "Летище София" ЕАД се включват всички разходи, които дружеството прави в качеството си на летищен оператор и в качеството си на наземен оператор, като не може ясно да се дефинира къде да бъдат отнесени. Същите се разпределят към дейностите, които генерират приходи и няма ясно определена методика за отнасянето им към определен обект. Банкови такси и комисионни не се отчитат в обектите на наземно обслужване, което по своята същност също влияе на крайния финансов резултат от дейността на "Летище София" ЕАД като наземен оператор. На следващо място, не всички разходи, свързани с дейностите по наземно обслужване се отчитат в счетоводството на "Летище София" ЕАД, като от обобщените резултати от експертизата е видно, че през 2011 г. и 2012 г. дружеството работи на загуба от наземното обслужване, не формира разходно ориентирани цени и не отразява в своите калкулации високия процент на постоянните разходи, реализирани при упражняване на дейностите по наземно обслужване. От заключението на вещото лице става ясно, че макар формално сметките на "Летище София" ЕАД, обслужващи дейностите по наземно обслужване, да са отделени от сметките за други дейности, то преливане на парични потоци е възможно. От изложеното следва, че "Летище София" ЕАД притежава възможност да подпомага дейността си по наземно обслужване от останалите си дейности, което може да му даде възможност да акумулира допълнителни финансови ресурси за дейността по наземно обслужване. На последно място съдът споделя изводите на КЗК, касаещи бариерите за навлизане на конкурент на съответния пазар. Когато едно предприятие има висок пазарен дял на съответния пазар, но липсват или са лесно преодолими бариерите за навлизане на този пазар, може да се направи заключението, че това предприятие няма господстващо положение. Обратното - при предприятие с висок пазарен дял и трудно преодолими бариери за навлизане на пазара, наличието на господстващо положение на това предприятие се предполага. В настоящия случай извършването на дейност по наземно обслужване е свързано с високи първоначални разходи, както и с получаването на лиценз, издаван въз основа на усложнена административна процедура, изискваща доказване на техническа и кадрова обезпеченост, както и финансова стабилност, което поставя високи и трудно преодолими бариери за навлизане на нови конкуренти на съответния пазар. Крайният извод, който се налага е, че "Летище София" ЕАД, в качеството си на летищен оператор и летищна администрация, може самостоятелно да влияе върху пазара на услуги по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Летище София, на който пазар притежава пазарен дял над 50 %, има възможност да субсидира дейността си като оператор по наземно обслужване от останалите си дейности, и предвид високите финансови и административни бариери за навлизане на нови конкуренти, притежава господстващо положение на съответния пазар. Предвид изложеното съдът приема, че решение № 740/5.06.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/1074/2012 г., като незаконосъобразно следва да бъде отменено. Тъй като Комисията, приемайки че не е налице господстващо положение на "Летище София" ЕАД на съответния пазар, не е разгледала по същество поведението на дружеството и с оглед правилото на чл. 173, ал. 2 АПК, делото следва да се върне като преписка на Комисията за защита на конкуренцията, която при съобразяване с мотивите на настоящото решение да изследва по същество поведението на "Летище София" ЕАД във връзка с евентуално извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК, в качеството му на предприятие с господстващо положение. Предвид изхода от спора, в съответствие с чл. 143, ал. 1 АПК следва да бъдат присъдени направените по делото разноски. Процесуалният представител на "Суиспорт България" АД е претендирал разноски в размер на 37 277.02 лв, представляващи държавна такса, заплатено възнаграждение на вещо лице и внесени суми по договори за правна защита и съдействие за двете производства, по отношение на които е направено възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК. Съдът като съобрази отмяната на обжалваното решение и взе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, приема, че претендираният размер разноски за адвокатско възнаграждение е прекомерно завишен, поради което следва да се присъди адвокатско възнаграждение в размер на 15 000 лв, която сума ведно с платените от дружеството държавна такса и депозит, налагат КЗК да бъде осъдена да заплати на "Суиспорт България" АД разноски общо в размер на 18 050 лв, като в останалата част до пълния размер на сумата 37 277.02 лв, искането следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК, във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,