Решение № 10594 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8276/2013 г.

Решение № 10594 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8276/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 479 от 08.05.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-339/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Летище София" ЕАД, представляван в производството от юрк. Зорнишки, изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 133 от 01.03.2013 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД за откриване на процедура "Договаряне с обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на комуникационна свързаност от оператор на фиксирани и мобилни услуги за нуждите на "Летище София" ЕАД за период от две години, в частта по обособена позиция № 1 "Избор на оператор за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена фиксирана далекосъобщителна мрежа и предоставяне на фиксирани гласови телефонни услуги". Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата като неоснователна. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт за откриване на възлагателната процедура, КЗК е преценила като неоснователно възражението на жалбоподател, че възложителят незаконосъобразно е изменил методиката за комплексното оценяване на офертите с разяснение по чл. 29, ал. 1 ЗОП, а не с решение за промяна по чл. 27а, ал. 1 ЗОП. По този довод, КЗК е приела, че разяснение № 100-4973/19.03.2013 г. само повтаря съдържанието на Раздел Г, т. II, подт. 5 от Указанията за подготовка на заявленията и попълване на офертата, в които е указано, че участникът следва да представи Статистика на годишна база 2011 г. за показателите за качество на обслужване (само за обособена позиция № 1), която следва да включва най-малко информация за времето в секунди за установяване на връзка, брой в проценти на повреди на абонатна линия и проценти на неуспешни повиквания. Изискването за представяне на справка на база годишна статистика за 2011 г. е предвидено изрично в документацията за участие и не става реч за изменение на документацията за участие, което се допуска с решение по чл. 27а, ал. 1 от ЗОП. Като неоснователен е преценен и довода, че възложителят е следвало да предвиди доказване на стойност по показателя за оценяване Т2 "Време за установяване на връзка" чрез представяне на официална годишна статистика на база пълна календарна година за 2012, а не на база 2011 г. По този доводи КЗК е приела, че съгласно Указанията за подготовка на заявлението и попълване на офертата - Раздел Г "Подготовка на офертата за участие", част II, т. 5 е посочено, че всяка оферта задължително следва да съдържа Статистика на годишна база за 2011 г. за показателите за качество на обслужването (само за обособена позиция № 1), която следва да включва информация и относно времето в секунди за установяване на връзка. Така предвиденото изискване е в съответствие с предвиденото в чл. 38 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (ОИООЕС) - отчитането на времето за връзка да се посочи в секунди. Във връзка с доводите на жалбоподателя, че е житейски и логично оправдано за официална годишна справка на база пълна календарна година да бъде приета справката за 2012 г., КЗК е приела, че това е въпрос на целесъобразност, който е в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя, и не подлежи на контрол за законосъобразност от страна на органа по преразглеждане. По тези доводи жалбата е оставена без уважение като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. В жалбата до съда под формата на доводи за допуснати нарушения от страна на органа по преразглеждане, се повтарят възраженията, направени в производството пред него. Касационният жалбоподател поддържа становище, че при провеждане на възлагателната процедура е допуснато съществено нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващо се в това, че възложителят с разяснения по чл. 29 от ЗОП е допуснал промени в конкурсната документация, което е следвало да стори с решение по чл. 27а, от ЗОП. Правилно тези доводи са преценени като неоснователни. В хода на възлагателната процедура жалбоподателят се е възползвал от правото си да поиска разяснение на условията за провеждане на процедурата, като е поставил въпрос "Как следва да бъде доказана декларираната от кандидата стойност по параметър "Време за установяване на връзка"? На този въпрос възложителя е дал следния отговор "В раздел Г, т. II, подт. 5 от Указанията за подготовка на заявленията и попълване на офертата е посочено, че участникът следва да представи: "Статистика на годишна база за 2011 г. за показателите за качество на обслужване (само за обособена позиция № 1, която следва да включва най-малко информация относно време в секунди за установяване на връзка; брой в проценти на повреди на абонатна линия; проценти на неуспешни повиквания". С това разяснение не са променени условията за участие в процедура, тъй като изискване за представяне на статистика за 2011 г. е предвидено в документацията за участие и с това не се променят условията предвидени в обявлението и/или документацията. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че е налице промяна, тъй като в обявлението за обществената поръчка не е предвидено изрично, че изискването за представяне на статистиката е за календарната 2011 г. Документацията за участие предвижда в детайли условията за участие и такова изискване изрично е предвидено в раздел Г, т. II, подт. 5 от Указанията за подготовка на заявленията и попълване на офертата. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че възложителят е следвало да изиска доказване на показателя Т2 "Време за установяване на връзка" чрез представяне на официална годишна статистика на база пълна календарна година за 2012, а не на база 2011 г., тъй като справката за 2012 г. в пълна степен би била съобразена с последните изменения на Общите изисквания за осъществяване на обществени електронни съобщения, издадени от КРС на 17.08.2012 г. Правилно по това възражение е прието, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да предвиди условията за участие във възлагателната процедура при спазване на принципите, предвидени в чл. 2 от ЗОП. Настоящият състав преценява това възражение за неоснователно и поради факта, че в преписката са приложени писмени доказателства, от които се установява, че съгласуването на конкурсната документация, която урежда и условията за участие е станало преди изтичането на календарната 2012 г. Съгласно чл. 39 от Общи изисквания за осъществяване на обществени електронни съобщения (ОИООЕС) всяка година, до 31 януари, предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги публикуват на страницата си в интернет информация за постигнатите стойности на параметрите, относими към съответните мрежи и/или услуги, в това число и време за установяване на връзка, предоставяни през предходната календарна година. Към момента на изготвяне и съгласуване на конкурсната документация и изискванията на възложителя за изготвяне на офертата не е приключила календарната 2012 г. и не е възникнало основание за изпълнение на задължението по чл. 39 от ОИООЕС. Изменение на параметри предвидени в съгласуваната и одобрена конкурсна документация би съставлявало съществено нарушение, което в случая не е допуснато от възложителя. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение