Решение № 6124 от 20.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14408/2015 г.

Решение № 6124 от 20.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14408/2015 г., II о., докладчик председателят Георги Чолаков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби, подадени съответно от П. И. П. и Г. Б. П., двамата от гр. Шумен, чрез пълномощника им адвокат Румяна Никова и от кмета на община Шумен, чрез юрисконсулт Иван Кавръков срещу решение № 82 от 05 ноември 2015 г., постановено по адм. дело № 37/2015 г., по описа на Административен съд Шумен. С обжалваното решение е отменена заповед № РД-25-175 от 05 февруари 2015 г. на кмета на община Шумен за доброволно премахне за сметка на Т. Д. Т. и Ж. Н. С. - Т. на незаконен строеж, представляващ коминно тяло, находящ се в собствения им апартамент № 13 на ул. "Кирил и Методий" № 49, гр. Шумен, както и да бъдат възстановени отворите в плочата и покрива като се възстановят и приведат в първоначалния им вид. Със същото решение е осъдена община Шумен да заплати на Т. Д. Т. и на Ж. Н. С. - Т. разноски по делото в размер на 2 100 лв. (две хиляди и сто лева). В касационната жалба на П. И. П. и Г. Б. П. се излагат оплаквания за нарушение на материалния закон и неоснователност - по арг. на чл. 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК. Прави се искане за отмяната му и присъждане на съдебно-деловодните разноски за две съдебни инстанции. В касационната жалба на кмета на община Шумен са релевирани оплаквания за нарушение на материалния закон и неоснователност - по арг. на чл. 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК. Прави се искане за отмяната му и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер съгласно Наредба № 1 от 09 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Ответниците - Т. Д. Т. и на Ж. Н. С. - Т., чрез процесуалния им представител адв. Светлозар Петков изразяват становище за неоснователността и на двете касационни жалби. Правят искане за присъждане на съдебно-деловодните разноски за две съдебни инстанции, обективирани в депозирания списък по чл. 80 от ГПК. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби. По касационната жалба на П. И. П. и Г. Б. П.: Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната им жалба за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни, поради което е процесуално допустима. Пред Административен съд Шумен Т. Д. Т. и Ж. Н. С. - Т. са оспорили заповед № РД-25-175 от 05 февруари 2015 г. на кмета на община Шумен за доброволно премахне за сметка на Т. Д. Т. и Ж. Н. С. - Т. на незаконен строеж, представляващ коминно тяло, находящ се в собствения им апартамент № 13 на ул. "Кирил и Методий" № 49, гр. Шумен, както и да бъдат възстановени отворите в плочата и покрива като се възстановят и приведат в първоначалния им вид. С оглед разпоредбата на чл. 152, ал. 2 от АПК, административният орган е изпълнил законовото си задължение и с изпращането на жалбата срещу заповедта на кмета е приложил списък на страните в производството по издаване на административния акт с посочване на адресите им. Съдът, с определение от 16 март 2015 г., на основание чл. 154, ал. 1 от АПК е конституирал страните в производство по делото. Приел, че П. И. П. и Г. Б. П. са заинтересовани такива и е постановил атакуваното съдебно решение при участието им в съдебно-административното производство. При служебна проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящата касационна инстанция счита, че обжалваното решение е недопустимо в частта, в която е постановено спрямо П. И. П. и Г. Б. П., в качеството им на собственици на апартамент № 10, ведно с таванско помещение № 4, както и на идеални части от общите части на сградата и право на строеж (описано процентно в документа за собственост) и гараж № 10, въз основа на нотариален акт № 41, том 10, по нот. дело № 4985 от 1997 г. за собственост на жилище построено с отстъпено право на строеж върху държавна земя от ЖСК, находящо се в сградата, където е констатиран изградения незаконен строеж. Съгласно разпоредбата на чл. 153, ал. 1 от АПК право да участват в производството по делото имат оспорващият, органът, издал административния акт и всички заинтересовани лица. Заповедта за премахване не засяга непосредствено законните права и интереси, нито създава задължения за П. И. П. и Г. Б. П., поради което настоящият касационен състав приема, че обжалваното първоинстанционно решение е постановено спрямо неправилно конституирани заинтересувани страни. Следователно същото на основание чл. 221, ал. 3 от АПК като недопустимо, в тази му част следва да бъде обезсилено по отношение на П. И. П. и Г. Б. П., а производството по делото, в частта му отношение на двете лица - да се прекрати. По касационната жалба на кмета на община Шумен: Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. За да постанови обжалвания резултат за отмяна на заповедта на кмета на община Шумен касаеща доброволно премахване на незаконния строеж, находящ се апартамент № 13 в жилищна сграда на ул. "Кирил и Методий" № 49, в гр. Шумен, представляващ коминно тяло, както и възстановяване, и привеждане в първоначален вид на отворите в плочата и покрива, Административен съд Шумен е констатирал, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в рамките на законовите му правомощия по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ и в изискуемата писмена форма. При проверка на основанията по чл. 146 от АПК за оспорване на заповедта е приел, че не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, визирани в разпоредбата на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, но е установил, че заповедта за премахне е постановена в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона, поради което е достигнал до извода за нейната незаконосъобразност, водеща до отмяната й на основание чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Възприел е становището за липсата на незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, във връзка с чл. 148, ал. 1, ал. 2, ал. 4, ал. 5, ал. 8 и ал. 13 от ЗУТ като се е мотивирал, че процесното коминно тяло съответства на действалите по времето на изграждането му технически правила и норми и съставлява несъществено отклонение от одобрения инвестиционен проект по смисъла на чл. 154, ал. 3 и ал. 1 от ЗУТ за него е налице издадено разрешение за ползване на сградата № 89 от 25 септември 1997 г. Решението е неправилно. От приобщения доказателствен материал по делото се установява, че за ЖСК "Алумел" в гр. Шумен е издадено разрешение за строеж № 133 от 15 октомври 1987 г. на началник отдел "Архитектура и благоустройство при Общински народен съвет Шумен, съгласно действащата към този момент разпоредба на чл. 55 от ЗТСУ (отм.) и чл. 224, ал. 1 от ППЗТСУ (отм.). В констативната част на назначените три вещи лица за изготвяне на съдебно-техническа експертиза е посочено, че е издадено и разрешение за ползване на сградата № 89 от 25 септември 1997 г. на ръководителя на РИТСК след протокол на държавна приемателна комисия за установяване годността за ползване на обекта от 15 септември 1997 г. Съгласно заключението на експертите е прието, че в представените архитектурни чертежи процесното коминно тяло не е нанесено. Същото е с размери 37 см на 37 см и се намира до източни калканен зид и на 4, 90 м от северния фасаден зид, но в представените пред инстанцията по същество писмени доказателства е отбелязано, че в архитектурните чертежи не е нанесено коминно тяло. Посочено е за процесното не са представени относимите одобрени инвестиционни проекти, тъй като в архива на община Шумен не е налична проектната документация за строежа на ЖСК "Алумел". Административният съд се е позовал на разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, във връзка с чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, относима за строежите от четвърта до шеста категория. При определяне категорията на строежа се индивидуализира строежа като се извършва описание на местонахождението му, вида на сградата, съобразно предвиденото по план застрояване, предназначението му, характеристики - като етажност, застроена площ, височина и пр., както и предназначението на обекта, като в разглеждания случай такова определяне не е напълно извършено, както от инстанцията, разгледала спора на същество, така и от административния орган. Това не е констатирано от съда като нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 146, т. 3 от АПК, че е налице при издаване на административния акт. Също така и при поставяне на задачите на вещите лица не е дал насоки на страните за установяване категорията на строежа, към която следва да спада процесното коминно тяло при съобразяване на правилата, залегнали в Наредба № 1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи с цел да се определи номенклатурата на вида на строежа за отделните категории в зависимост от тяхната характеристика, значимост, сложност и рискове при експлоатацията им, посочени в чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, за да се установи правилността на приложената разпоредба на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. Освен посоченото, установяването на категорията на строежа е от значение при определяне компетентността на административния орган за издаде заповедта за премахването му. Нарушението е от категорията на съществените. На следващо място настоящата касационна инстанция установи и друго противоречие в мотивно-съобразителната част на решението, а именно, че прието, както по-горе бе посочено, че коминното тяло следва да се разгледа като строеж, с оглед чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, определяща категорията му, а в последствие при мотивиране на изводите си е достигал до заключението, че коминските тела са елемент от строежа на сградата, но не представляват строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и за това не било нужно издаването на разрешение за строеж за изграждането на същото. В цитираната норма от ДР на ЗУТ законодателят е дал легално определение на термина "строеж". Определил е, че те са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижимите културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. Ноторен факт е, че комините тела са едно над друго и изграждат един комин, а всеки апартамент има отклонение, което представлява връзката му с общото коминно тяло. В това тяло се включва вентилационната система на всеки отделен жилищен обект и осигурява отвеждане на газове от печки за готвене и отопление и това се включва и оразмерява в инвестиционните проекти. След като такива не са налични за съхранение в кмета на община Шумен е следвало посредством специалните знания на вещи лица да се установи дали това е така или е изградено различно коминното тяло, предмет на премахването от тези, които са изградени в останалите жилища на кооперацията в гр. Шумен. Това е спорно по делото. Ако е налице прокарване на въздуховода на аспирационната инсталация през коминно тяло, в по-късен етап, от този на момента на построяване на сградата, съдът е следвало да съобрази разпоредбата на чл. 186, ал. 1 от ЗУТ, според която изменение на съществуващи общи инсталации или прокарване на нови инсталации в съсобствени сгради или в сгради - етажна собственост, се извършва с изрично писмено съгласие на половината от всички съсобственици, съответно с решение на общото събрание на собствениците в етажната собственост, прието с мнозинство повече от 50 на сто идеални части от общите части, във връзка с чл. 38 от ЗС. Освен, че съдът не е установил законността на коминното тяло, не е събрал доказателства дали е налице изрично писмено съгласие на всички етажни собственици, ако същата е изградена в отклонение от инвестиционните проекти (които след като не се съхраняват в местната администрация, може да са изпратени на съхранение в Държавна агенция "Архив") след датата на издаване на разрешението за ползване на сградата - 25 септември 1997 г. Не са направени изчисления и не е изследван дебитът на комина по чл. 81, ал. 1, т. 4 от Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, за да се даде отговор на въпроса дали е налице реално опушване на таванското помещение от това коминно тяло. По делото безспорно не са установени предпоставките по § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ за определяне на стоежа като търпим, като в тази насока съдът не е изследва и този въпрос, който е от съществено значение за спора. Всичко изложено до тук сочи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като при събирането изброените по делото доказателства би довело до установяването на обективната истина и до приключване на спора със съдебен акт, нестрадащ от пороците, изброени в чл. 209, т. 3 от АПК - нарушение на материалния закон, на съдопроизводствените правила и необоснованост. С оглед на по-горе изложеното и при съобразяване нормата на чл. 220 от АПК, настоящата касационна инстанция счита, че обжалваното решение следва да бъде отменено като делото се върне на същия административен съд, но за разглеждане от друг съдебен състав и при съобразяване на изложените в настоящия съдебен акт мотиви и евентуалното събиране на нови доказателства, включително и при установяване на необходимост от назначаване на съдебно-техническа експертиза, с оглед изясняване обстоятелствата досежно времето на извършване на изграждането на коминното тяло, както и всичките изчерпателно изброени обстоятелства досежно законосъобразността на издадения административен акт от кмета на община Шумен за премахването на строежа. По искането за разноските от процесуалния представител на кмета на община Шумен следва да се произнесе първоинстанционният съд на основание чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК и чл. чл. 221, ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на второ отделение,