Решение № 3007 от 29.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6096/2011 г.

Решение № 3007 от 29.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6096/2011 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП против Решение № 862 от 24.02.2011 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 5870 по описа за 2010 г., с което по жалба на "Булвария Холдинг" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Орион" № 84, представлявано от Асен Емануилов Асенов, е отменен Ревизионен акт /РА/ № 2250900249/20.01.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение № 898/21.06.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП, в частта му, с която на ревизираното лице е определен за внасяне ДДС общо в размер на 69 624,83 лв. за данъчни периоди м. 01.01-30.06.2007 г., 01.08.2007-29.02.2008 г. и м. 09.2008 г. по вътреобщностни придобивания /ВОП/ и услуги с място на изпълнение на територията на страната и съответни лихви, както и в частта, с която за 2007 г. е определен данък по чл. 195, ал. 1 ЗКПО в размер на 1 266,40 лв. главница и 432,64 лв. лихви. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при необоснованост и в противоречие с материалния закон- касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в неправилно прилагане за случая на разпоредбите на чл. 72, чл. 73а и § 18 от ПЗР на ЗИД на ЗДДС, както и на тези на чл. 21, ал. 2, т. 3, б. "а" и чл. 21, ал. 2, т. 1 и ал. 3, т. 2, б. "в" ЗДДС вр. чл. 82, ал. 2, т. 2 от същия закон. Неправилно РА е отменен и в частта по ЗКПО, при установено плащане на доходи от страна на РЛ на чуждестранно ЮЛ, които се облагат с данък при източника. Иска се отмяна на решението и отхвърляне на жалбата против РА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Булвария Холдинг" ЕАД, чрез адв. Терзиева, оспорва жалбата по съображение в писмено становище. Иска оставяне в сила на решението и присъждане на разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима, а по съществото й съобрази следното: 1.Относно начисления ДДС в размер общо на 66 766,79 лв. по безспорни ВОП, за които РЛ не е издало протоколи по чл. 117 ЗДДС и относно начисления ДДС в размер на 2 858,04 лв. по доставки на услуги, за които данъчнозадължено лице за ДДС е получателят-РЛ Според констатациите в РА през ревизираните периоди данъчният субект е извършил вътреобщностни придобивания и е бил получател по услуги, за които той е задължен да начисли ДДС, за които не е издал протоколи по реда на чл. 117 от ЗДДС във връзка с чл. 84 от ЗДДС за начисляване на ДДС като получател, поради което данъчните органи са начислили съответните размери на ДДС като в същото време не са признали право на данъчен кредит по доставките. Законосъобразно е прието от АССГ, че непризнаването на право на данъчен кредит, в случая, би означавало, нарушаване на принципа на данъчен неутралитет, тъй като с РА лицето ще е задължено за сумата на начисления ДДС върху недекларираната част от данъчната основа по процесното ВОП, а няма да получи обратно същата сума като данъчен кредит, при което бюджетът ще бъде обогатен, защото резултатът при ревизираното лице няма да е нула, какъвто следва да е при процедурата по "самоначисляване" при ВОП. Такова санкциониране на неначисляването на ДДС с отказ на правото на данъчен кредит при посочения режим на "самоначисляване", се възприема от константната практика на ВАС на Република България като противоречащо както на целите на ЗДДС, в частта му регламентираща облагането при вътреобщностни придобивания, така и на общностното право - чл. 18, § 1, буква г и чл. 22 от Шестата Директива 77/388, изменена с Директива 2000/17, съобразно тълкуването дадено в решението по съединени дела С-95 и С-96 на Съда на европейските общности /сега Съд на Европейския съюз/. При този режим на облагане, при който лицето, което начислява данък и ползва данъчен кредит е едно и също, се цели защита на риска от злоупотреби и измами с ДДС. С обратното начисляване на ДДС не е възможно да се ощети бюджетът, тъй като, на практика, в резултат на прилагането му, данъчният резултат на регистрираното лице за всеки спорен данъчен период по процесните доставки е нула, поради което задължения към бюджета няма, за да се обоснове и задължение за лихви. 2.Относно начисления данък при източника в размер на 1 266,40 лв. Решението и в тази част е правилно. Фактурите, по чиято стойност е начислен данък при източника, са за плащане на разходи по доставки на софтуер, за сервизно обслужване на автомобили. Съдът съвкупно е преценил доказателства, включително и неоспорено експертно заключение, съгласно които доставеният от производителя софтуер не е предназначен за разпространение на техническа информация въобще, а се използва само във връзка с осъществяваната от ревизираното лице дейност. При правилно прилагане на материалния закон, съдът е приел, че доставките попадат в изключението на определението по § 1, т. 8 ЗКПО/ в приложимата му първа редакция/ за авторски и лицензионни възнаграждения, поради което чл. 195, ал. 1 вр. чл. 12, ал. 5, т. 3 от същия закон не може да бъде основание за облагане с данък при източника на тези разходи. При този изход на процеса на ответника по касационната жалба следва да се присъдят разноски за касационната инстанция в размер на 2 500 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение