Решение № 13706 от 15.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12114/2015 г.

Решение № 13706 от 15.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12114/2015 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на Обединение "Енергоремонт- Фламтех" с партньори в обединението: "Енергоремонт - холдинг" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с главен изпълнителен директор Теодор Росенов Осиковски и "Фламтех" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Златка Иванова Иванова, подадена против решение № 753 от 17.09.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-505/2015 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Василева се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационните жалбоподатели твърдят, че решението на Комисията е незаконосъбразно - постановено в противоречие с материалния закон, защото помощният орган на възложителя не е приложил процедурата по чл. 70 от ЗОП и техническото предложение на класирания на първо място участник е оценено с максимарен брой точки, въпреки, че не отговаря в максимална степен на изискванията на възложителя. Касаторите молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като неправилно.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът - "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с изпълнителен директор Иван Василев Йотов, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Китанов, който в съдебно заседание и с две писмени становища пледира за потвърждаване обжалваното решение на КЗК и атакуваното решение на възложителя, като законосъобразно постановени. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - "Електролукс Табаков и синове" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, с управител Георги Николов Табаков, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Русенова, която в съдебно заседание и с писмени бележки излага подробни аргументи за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото в комисията за провеждане на процедурата за обществената поръчка и възложителят са спазили императивните разпоредби на ЗОП и КЗК правилно е приела, че комисията законосъобразно не е изискала по реда на чл. 70, ал. 1 ЗОП писмена обосновка от "Електролукс Табаков и синове" ООД за предложените от него цени, понеже средна цена може да бъде формирана само, ако са налице най-малко две други предложения. Според участващия по делото прокурор подадената от "Електролукс Табаков и синове" ООД оферта отговаря на техническите изисквания на възложителя и в съответствие с методиката, комисията правилно е дала на дружеството максимален брой точки по всички показатели на техническата оценка.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на участниците в Обединение "Енергоремонт- Фламтех" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 753 от 17.09.2015 г. е оставена без уважение жалба, подадена от страна на Обединение "Енергоремонт- Фламтех" срещу решение № 1593/30.07.2015 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подстанция "Марица Изток"- изграждане на пожарогасене на АТ 401, АТ 201 и АТ 202", открита с решение № 625/01.04.2015 г. на възложителя; възложено е на Обединение "Енергоремонт- Фламтех", с членове "Енергоремонт холдинг" АД и "Фламтех" ЕООД, да заплати направените от "Електроенергиен системен оператор" ЕАД разноски в размер на 500 лв.; оставено е без уважение искането на Обединение "Енергоремонт- Фламтех", с членове "Енергоремонт холдинг" АД и "Фламтех" ЕООД, за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на приложимия ЗОП и отклонения от обявената документация за участие в процесната обществена поръчка. Органът по преразглеждането е анализирал задълбочено възраженията на Обединение "Енергоремонт-Фламтех" и ги е преценил като неоснователни, като е изложил подробни аргументи по всяко от оплакванията на посоченото обединение, от което е извел заключение за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на процесната обществена поръчка.

При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на специалния закон - ЗОП. При постановяване на акта от органа по преразглеждането не са осъществени нарушения съставлаващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цзялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че с решение № 625 от 01.04.2015 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подстанция "Марица Изток" - изграждане на пожарогасене на АТ 401, АТ 201 и АТ 202"., с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел IV. 2.1)"Критерии за оценка на офертите", е предвидено, че избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта" при следните показатели: Техническа оценка, включваща подпоказатели: П1 - Срок за изпълнение на СМР - Кт = 0.20; П2 - Срок за изготвяне и одобрение на работен проект- Кт = 0.10; П3 - Кт = Гаранционен срок на помпи 0.10; П4 - Гаранционен срок на строителни конструкции - Кт = 0.20; П5 - Гаранционен срок на СМ - Кт = 0.20; П6 - Гаранционен срок на антикорозионна защита на метални части - Кт = 0.20; с тежест 50; Финансова оценка с тежест 50. Според обявената документация за участие - раздел IV. "Правила за провеждане на процедурата", т. 2."Разглеждане, оценка и класиране на допуснатите оферти", комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява по избрания критерий, посочен в обявлението - "икономически най-изгодна оферта", като I - ви етап е оценка по всички други показатели, различни от цената - техническа оценка, която се формира въз основа на следните показатели, със съответни коефициенти на тежест:

П1 - Срок за изпълнение на СМР- Кт = 0.20:

• офертата на участник, предложил срок за изпълнение до 120 календарни дни, получава максимален брой от 100 точки.

• офертата на участник, предложил срок за изпълнение от 121 до 135 календарни дни, получава 80 точки.

• офертата на участник, предложил срок за изпълнение от 136 до 150 календарни дни, получава 60 точки.

• офертата на участник, предложил срок за изпълнение от 151 до 165 календарни дни, получава 40 точки.

• офертата на участник, предложил срок за изпълнение от 166 до 180 календарни дни, получава 20 точки.

• офертата на участник, предложил срок за изпълнение повече от 180 календарни дни, се отстранява.

КЗК е констатирала, че по идентичен начин е регламентирано оценяването по останалите показатели: П2 - Срок за изготвяне и одобрение на работен проект, П3- Гаранционен срок на помпи, П4- Гаранционен срок на строителни конструкции, П5 - Гаранционен срок на СМ и П6-Гаранционен срок на антикорозионна защита на метални части. Предвидено е, че предложените от участниците срокове трябва да бъдат цели числа и оценките по всеки показател се нанасят в таблицата за техническа оценка, като общата техническа оценка за дадена оферта се получава като сума от точките по отделните показатели, умножени по съответните коефициенти на тежест. Назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите със заповед № ЦУ-1058/21.05.2015 г. на възложителя е отразила работата си в три протокола, въз основа на които и на на основание чл. 73 от ЗОП възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата, както следва: първо място- "Електролукс Табаков и синове" ООД; второ място- Обединение "Енергоремонт- Фламтех". В същото решение са вписани отстранените участниците "Рудин" ООД и "Комос" ООД.

При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. Както в производството пред органа по преразглеждането, така и в касационната жалба е развито възражение, че помощният орган на възложителя е нарушил разпоредбата на чл. 70 от ЗОП спрямо на предложената цена за цялостно изпълнение на обществената поръчка от страна на "Електролукс Табаков и синове" ООД, защото тя е с повече от 20% по-благоприятна от стойността на предложената цена от Обединение "Енергоремонт-Фламтех". Съдът намира твърдението на касатора за неоснователно, защото КЗК правилно е преценила, че предложения за участие в процесната възлагателна процедурата са постъпили от четири дружества: "Рудин" ООД, Обединение "Енергоремонт-Фламтех", "Електролукс Табаков и синове" ООД и "Комос" ООД и в протокол № 2 е отразено, че комисията е разгледала приложените от участниците в плик № 2 документи и е отстранила от по- нататъшно участие в процедурата участниците "Рудин" ООД и "Комос" ООД, като при отваряне на ценовите предложения са допуснати двама участника, а именно: Обединение "Енергоремонт-Фламтех" и "Електролукс Табаков и синове" ООД. КЗК законосъобразно е тълкувала и приложила нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, която регламентира помощният орган на възложителя да изиска подробна писмена обосновка на предложената цена от участник, при наличието на императивно формулирано условие - предложената от съответния участник цена да е по- ниска с повече от 20% от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка. При визиране на горепосоченото изискване е използвано множествено число в израза "средна стойност на предложенията на останалите оферти". Тоест за да се формира посочената стойност следва да има допуснати до оценяване на ценовите предложения поне още две оферти, чрез които да може да се определи изискуемата средна стойност, която няма как да се формира само от една противопоставима цена, предложена от страна на другия допуснат до оценяване участник. Ето защо КЗК правилно е преценила, че в случая не са осъществени посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗОП условия за да възникне задължение за помощния орган на възложителя да изиска подробна писмена обосновка на предложената цена, защото в конкретната хипотеза до отваряне на ценовите оферти са допуснати само двама участници.

По отношение на второто оплакване на касационния жалбоподател, настоящият съдебен състав счита, че също е без правно основание. Твърдението на класирания на второ място участник е, че техническото предложение на "Електролукс Табаков и синове" ООД неправилно е оценено с максимален брой точки без вписани в протокола на комисията мотиви за извършенато оценяване, тъй като при липсата им и при наличието на методика, предполагаща субективизъм при оценяването, неаргументирането на присъдените технически оценки е нарушение на принципите за прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция, предвидени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Посочените възражения са не са относими към конкретния механизъм на оценяване, заложен в документацията за участие, която е утвърдена с решението за откриване на процедурата, което не е оспорено и е влязло в сила. Както бе отразено по- горе в обявлението и в утвърдената документация за участие в настоящата процедура, за оценката на техническите предложения са предвидени обективни показатели: П1 - Срок за изпълнение на СМР; П2 - Срок за изготвяне и одобрение на работен проект; П3 - Гаранционен срок на помпи; П4 - Гаранционен срок на строителни конструкции; П5 - Гаранционен срок на СМ и П6 - Гаранционен срок на антикорозионна защита на метални части. Регламентирано е, че с техническите си предложения, участниците предлагат срокове в цели числа, като в методиката за оценка подробно е зададена ясно и недвусмислено посочена скала за поставянето на съответния брой точки по тези показатели. Така формулираната методика за оценка напълно изключва възможност за субективизъм при присъждане на съответния брой точки по всеки от посочените обективни показатели и в случая помощният орган на възложителя е действал при условията на обвързана компетентност - той вярно и стриктно е нанесъл всеки от оферираните от участниците срокове и съответстващия брой точки на предложения срок. В настоящата хипотеза техническите оценки на офертите са определени от назначената от възложителя комисия по математическа формула, чрез която са оценени числови стойности, които са вписани в офертите на участниците в процедурата. При това положение КЗК правилно е приела, че дейността на комисията в случая се изразява само до заместването на предложенията на двамата допуснати до оценяване участника в предвидените формули. От съществено значение е обстоятелството, че жалбоподателят не релевира конкретно възражение, че техническата оферта на "Електролукс Табаков и синове" ООД не съответства на техническите изисквания на възложителя. Органът по преразглеждането е извършил проверка и е установил, че класираният на първо място участник е представил всички изискуеми документи - работна програма, линеен график и оборудване, които отговарят на изискванията на възложителя, съгласно обявлението и документацията за участие. Съдът счита, че техническата оценка на офертата на "Електролукс Табаков и синове" ООД е определена по утвърдената математическа формула със заместване на предложените числови стойности от участника, които цифрови изражения представляват мотивите на помощия орган на възложителя. В случая не са налице и данни за неправилно приложение на методиката при заместването в математическата формула или грешка при извършените изчисления от комисията при определяне на броя на точките на "Електролукс Табаков и синове" ООД, които да водят до резултат, различен от приетия с оспореното решение на възложителя. С оглед на това и на предложените цифрови стойности по всеки от посочените показатели за техническа оценка, "Електролукс Табаков и синове" ООД е оферирал срокове, които след заместването им в утвърдената скала, получават 100 точки, колкото точки е получил и другият участник в процедурата. Следователно двамата участника са оценени с максимален брой точки по всички показатели, предвидени за формиране на техническата оценка, което е осъществено изцяло в съответствие с обявената методика, с оглед на което оплакването на касатора за нарушение на принципите за прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция е неоснователно.

По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения касационният жалбоподател следва да заплати на ответника "Електроенергиен системен оператор" ЕАД направените разноски - юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв.

На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение