Решение № 8601 от 16.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1275/2011 г.

Решение № 8601 от 16.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1275/2011 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу решение № 3773 от 22.11.2010 г. по адм. дело № 6513/2010 г. на Административен съд - София град. В нея са развити доводи за неправилност на съдебния акт и се иска отмяната му. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите не е изразил становище по нея. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че касационната жалба е подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: С обжалваното решение АССГ е отхвърлил като неоснователна жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу заповед № 711/10.08.2010 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. чл. 68в, чл. 68д, ал. 1 и ал. 2, т. 2, предложение 12 във вр. чл. 68г, ал. 4 от Закона за защита на потребителите забранява на жалбоподателя да прилага нелоялна търговска практика при рекламиране на Интернет страницата на дружеството на абонаментни програми Vivacom Home, предлагащи възможност за неограничени разговори във фиксираната гласова услуга, при действително ограничение до 3600 минути, което представлява заблуждаваща нелоялна търговска практика по см. на чл. 68д, ал. 1 и ал. 2, т. 2, предл. 12 от ЗЗП. По делото е установено, че публикуваната информация на интернет - страницата на предприятието е следната "Общувайте неограничено с новия пакет Vivacom Home: Домашен телефон - говорите неограничено във фиксираната мрежа на Vivacom, както и с чужбина; Интернет - Неограничен, сигурен и надежден домашен Интернет със скорост до 10 Мbps и безплатен Wi - Fi модем за 30 лв. с ДДС на месец". На същата интернет - страница в раздел "Характеристики" е посочено: 3600 минути за селищни, междуселищни и международни номера от Първа група за фиксираната услуга на месец...". В мотивите към заповедта е отразено, че информацията, която обещава на потребителите неограничено използване на новия пакет Vivacom Home, а всъщност фиксираната гласова телефонна услуга им се предоставя с ограничение до 3600 минути представлява заблуждаваща нелоялна търговска практика. Съдът е приел, че обжалваното решение е прието от компетентния административен орган, при спазване на административно производствените правила и материалния закон. След като е обсъдил данните по административната преписка е счел за обосновани изводите на административния орган за осъществяване на заблуждаваща търговска практика от жалбоподателя при рекламирането на абонаментните програми Vivacom Home като предоставящи неограничен достъп до фиксираната гласова телефонна услуга. Посочил е, че след като има реално ограничение до 3600 минути месечно на потреблението на услугата, промотирането й като неограничено ползване има заблуждаващ характер и сочи на нелоялна търговска практика. Съдът не е кредитирал доводите на жалбоподателя, че рекламата е насочена към средния, стандартния потребител, който при оповестените характеристики на услугата на интернет - страницата не би могъл да се заблуди относно условията за ползване на абонаментните пакети Vivacom Home, както и за липсата на данни за реално достигнато, респ. надхвърлено потребление от 3600 минути месечно (средно по 2 часа всеки ден) на фиксираната телефонна услуга. При тези съображения съдът е приел, че обсъжданата реклама не представя коректно параметрите на предлаганата услуга, поради което административният орган законосъобразно е забранил прилагането на търговската практика. Така мотивиран е постановил обжалвания резултат. Недоволен от решението, касационният жалбоподател, по подробно развити съображения в касационната жалба, поддържа, че е постановено при неправилно тълкуване и приложение на материалния закон. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните, намери, че касационната жалба е основателна. Съгласно чл. 68д, ал. 1 от ЗЗП, търговската практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Обстоятелствата по ал. 1 включват информация за основните характеристики на стоката или услугата, изброени в ал. 2, т. 2 от разпоредбата. Визираното в обжалваната заповед предложение 12 касае използването на услугата. Основното предназначение на рекламата като тип комуникация е популяризирането на дадена стока или услуга. Често използван похват за привличане вниманието на потребителите е хиперболистичното представяне на положителните качества на промотирания продукт, което само по себе си не съставлява нелоялна търговска практика. В разглеждания случай предмет на рекламата е пакетната продажба на домашен телефон (разговори във фиксираната мрежа на Vivacom) и интернет под мотото "Общувайте неограничено с новия пакет Vivacom Home". При преценката дали рекламното послание съдържа заблуждаващи елементи, които са в състояние да променят икономическото поведение на средния потребител съдът не е анализирал съдържанието му в неговата цялост, а е основал изводите си обсъждайки единствено употребеното понятие "неограничено". Счел е, че внушението, което носи е достатъчно за да се приеме, че заблуждава потребителите относно използването на услугата, предвид поставеният лимит за разговорите от 3600 минути, без да обсъди данните, отразени в "Характеристики", където са посочени конкретните параметри на пакетната продажба, в т. ч. броят минути безплатни разговори. Неправилно е приел, че критерият не е средния или стандартния потребител, като същевременно е посочил, че релевантно обстоятелство е всяко лице, което се информира от интернет страницата да знае, че има ограничение от 3600 минути месечно. Този извод е вътрешно противоречив и не намира опора както в правната рамка, в която следва да се разгледа рекламата така и във фактическото положение, установено по делото. Приложимата разпоредба на чл. 68д, ал. 1 от ЗЗП изисква рекламата (или нейни отделни елементи) да е в състояние да въведе в заблуждение именно средния потребител, т. е. по определението, дадено в т. 18 от преамбюла на Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на съвета от 11.05.2005 г., този, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, като се отчетат обществените, културни и лингвистични фактори (за всяка държава - членка). Квалифицирането на дадена търговска практика като нелоялна изисква още рекламирането на услугата да е в състояние да предизвика съществено изменение на икономическото поведение на потребителите. Съгласно легалната дефиниция на § 13, т. 25 от ДР на ЗЗП, "съществено изменение на икономическото поведение на потребителите" е използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе решение за закупуване на стока или услуга, след като се е запознал с тях, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. Интернет - страницата на "БТК" АД съдържа както рекламно послание, което има за цел да привлече вниманието на потребителите към предимствата на пакетния продукт, така и коректно посочване на характеристиките на услугите, които включва. Използването на понятието "неограничен достъп" не следва да бъде разгледано изолирано и само в аспект на формалното граматическо значение на определението "неограничен", а в контекста на възможностите, които предоставя услугата за разговори във фиксираната мрежа на предприятието на потребителите. Смисъла на рекламното послание е да акцентира върху възможността средния потребител максимално да използва услугата "разговори във фиксирана мрежа" в границите на разумното потребление, което обективно е възможно при предвидения обем от безплатни 3600 минути месечно. При представената достоверна и коректна информация за броя безплатни минути на разговорите, който лимит според оператора е условен, доколкото до този момент не е бил изчерпан от някой от абонатите, няма фактическо основание да се приеме, че рекламното послание може да въведе в заблуждение и предизвика съществено изменение на икономическото поведение на средния потребител. Както е посочил и решаващият съд релевантен за преценката дали се касае за нелоялна търговска практика е въпросът може ли всеки потребител, който ползва интернет страницата да се информира какви са условията, при които се предлага пакетният продукт. При положителния отговор с оглед обявените условия, при които се сключва договорът за пакетна продажба с абонатите, неправилно съдът е счел, че рекламата има заблуждаващ характер във връзка с ползването на услугата. Предвид изложеното, обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да се отмени и поради това, че спорът е изяснен от фактическа и правна страна, вместо него се постанови друго, с което да се отмени оспорената заповед на председателя на Комисията за защита на потребителите. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,