Решение № 1945 от 12.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15763/2013 г.

Решение № 1945 от 12.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15763/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Обединение "Русенска строителна борса - Бомбов консулт" с участници в обединението "Русенска строителна борса" ООД и "Бомбов консулт" ЕООД срещу решение № 1379 от 16.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1060/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя и преписката да се върне за провеждане на нова процедура от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът кмета на община Бяла, с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на жалбата, поради което прави искане за отхвърляне на жалбата. Заинтересованата страна "Еко - Бул" ДЗЗД, с участници "Бул строй контрол инженеринг" АД и "Екоинженеринг" ЕООД, с представена по делото писмена защита, излага доводи за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на заповед № ЗОП- 59/05.08.2013 г. на кмета на община Бяла за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на строителен надзор, технически, количествен и стойностен контрол и отчитане на изпълнените СМР, вкл. изготвяне на технически паспорт и въвеждане в експлоатация на строеж "Инженеринг по проект "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово (Бяла), работно проектиране и изграждане на довеждаща инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион Борово (Бяла) и доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО", открита с решение № Р-2/31.01.2013 г. на възложителя. КЗК е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. На първо място като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна за незаконен състав на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че с разпоредбата на чл. 35 от ЗОП са заложени изискванията към състава на комисията за провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка, като в ал. 1, т. 2 на посочената разпоредба е посочено, че членовете на комисията следва да декларират, че не са "свързани лица" с кандидат или участник в процедурата или с посочените от него подизпълнители, или с членове на техните управителни или контролни органи. Дефиницията за "свързани лица" е в § 1 от ДР на ТЗ. Членовете на комисията Емил Гигов и Стефан Карчев- експерти в Камарата на строителите в България, са привлечени като външни експерти от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Д-р инж. Васил Вутов, представляващ "Еко Бул" ДЗЗД заема длъжността Зам. - председател на областния съвет на ОП София и чл. на Контролния съвет на КСБ. При тази установеност по делото, КЗК приема, че не е налице нито една от изброените хипотези в § 1 от ДР на ТЗ. По тези доводи това възражение за допуснато нарушение при провеждане на възлагателната процедура е преценено като неоснователно. На следващо място КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна относно законосъобразността на решението, с което е отстранен от възлагателната процедура. В обявлението за обществена поръчка и документацията за участие възложителят изрично е заложил изискване договорът за обединение "да съдържа клаузи, от които да е видно какво е разпределението на дейностите на отделните съдружници, с ясно и конкретно посочване на дейностите, които всеки от тях ще изпълнява в рамките на договора за обществената поръчка". В плик № 1 от офертата си Обединение "Русенска строителна борса - Бомбов консулт" е представило нотариално заверен договор за обединение. В него липсва клауза, в която да е посочено каквото и да е разпределение на изпълнението на дейности между дружествата. Сочената от жалбоподателя клауза- т. 9, касае разпределението на разходите и дивидентите при евентуално възлагане на поръчката, като е посочено, че същото ще бъде в съответствие с процентното участие на страните - 50 на 50 процента. В хода на процедурата е констатирано несъответствието на представените документи в плик № 1 с изискванията на възложителя, поради което и на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е поискала отстраняването му, чрез представяне на анекс. В представените на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП документи от Обединение "Русенска строителна борса- Бомбов консулт" такъв не е представен, а писмено е направено разяснение, което няма качеството на изискания документ. При тази установеност, КЗК приема, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите законосъобразно е предложила участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По тези доводи КЗК е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Пред настоящата инстанция като касационни доводи се поддържат съображенията за незаконосъобразност, релевирани в производството по преразглеждане на акта на възложителя. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че при формиране на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП - за разглеждане, оценка и класиране на офертите, възложителят е допуснал нарушение на императивната забрана на чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Понятието "свързани лица" е легално дефинирано с разпоредбата на § 1 от ДР на ТЗ. В цитираната разпоредба точно и изчерпателно са посочени девет хипотези, с които законодателят дефинира понятието свързани лица. В случая установените по делото факти не дават основание да се приеме, че привлечените в комисията външни експерти са свързани лица с представляващия обединението, определено за изпълнител. Разширително тълкуване и прилагане на легална дефиниция е недопустимо. Служебното положение на членовете на конкурсната комисия и представляващия участника "Еко - Бул" ДЗЗД не попада в нито една от изчерпателно изброените хипотези на легалната дефиниция, поради което правилно КЗК е приела, че възложителят не е нарушил императивната забрана на чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗОП. На следващо място неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че в разглежданата процедура не са били налице материалните предпоставки за отстраняване на неговата оферта. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник следва да се придържа към обявените от възложителя условия. Представянето на оферта, която не съответства на предварително обявените условия се санкционира с отстраняване от възлагателната процедура - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В случая в обявлението за обществена поръчка - т. III. 1.3. "Правна форма, която трябва да придобие групата от икономически оператори, на която се възлага поръчката" (както и в т. V. 1.1 от документацията за участие) възложителят изрично е предвидил, че когато участник в процедурата е обединение, което не е юридическо лице, към офертата се представя и оригинал или нотариално заверено копие на споразумението, с което е създадено обединението, което следва да съдържа клаузи, от които да е видно какво е разпределението на дейностите на отделните съдружници, с ясно и конкретно посочване на дейностите, които всеки от тях ще изпълнява в рамките на договора за обществената поръчка. В случая е констатирано, че жалбоподателят е представил споразумение, което не съдържа такава клауза. При тази констатация на участника е дадена възможност по чл. 68, ал. 8 от ЗОП да представи анекс към договора за дружество, с който да уреди разпределението на дейностите между съдружниците. Изискания анекс не е бил представен, поради което законосъобразно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е предложила участника Обединение "Русенска строителна борса - Бомбов консулт" за отстраняване. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че с дадените разяснения е отстранена констатираната нередовност на документите за подбор. Разяснението е подписано от представляващия обединението и не отразява общата воля на участниците в сдружението относно разпределение на изпълнението на дейностите по предмета на обществената поръчка. Препращането към т. 9 от договора за дружество не е относимо към изискването на възложителя, тъй като с тази точка се разпределят разходите по подготовката на офертата, както и други разходи във връзка с участието във възлагателната процедура, както и разпределението на дивидентите при евентуалното възлагане на поръчката. Изричното изискване на възложителя е предвиждане на клауза, с която да се регламентира разпределение на дейностите, които всеки от съдружниците ще извършва, с конкретното им посочване. В случая договора за дружество не е отговарял на предварително обявените изисквания на възложителя, поради което правилно е прието, че офертата на жалбоподателя не съответства на изисквания на възложителя, предвидени в обявлението и документацията за участие. Като е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Ответникът в производството - кмета на община Бяла, е направил искане за присъждане на разноски по делото - 300 лв юрисконсултско възнаграждение за производството пред КЗК и 600 лв юрисконсултско възнаграждение за производството пред съда. Настоящият състав прецени, че направеното искане е неоснователно. Искането за разноски, сторени в производството пред КЗК е следвало да се направи в това производство и при надлежно сезиране КЗК се произнася по реда на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП. За настоящето производство не се дължат разноски за ответната страна, независимо от изхода на делото, тъй като не са представени доказателства за действително сторени разноски. Процесуалната защита на тази страна е осъществено с представяне на писмено становище, подписано от кмета на общината. Няма данни за процесуалната защита да е упълномощен юрисконсулт, поради което не се доказва, че по делото са направени разноски. По тези доводи, настоящият състав счете, че искането за присъждане на разноски, направено от ответника кмета на община Бяла следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение