Решение № 7394 от 13.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5556/2017 г.

Решение № 7394 от 13.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5556/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на П. Д. М., в качеството му на управител и законен представител на "Енергоимпорт-експорт" ООД, гр. С. Загора, срещу решение 359 от 6.04.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-168 от 14.02.2017 г. С него КЗК е отхвърлила жалбата му срещу решението на възложителя, с което е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка и му е възложила да заплати разноски в размер на 200 лв. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в нея моли, решението на КЗК да се отмени. Претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и пред съда. Ответникът КЗК, който е редовно призован, не се явява и не взема становище. Ответникът "ТЕЦ М. изток 2", ЕАД, с. К., Старозагорска област, е изпратил писмено становище, подадено чрез процесуалния му представител юрисконсулта М. П., в което се твърди, че касационната жалба е неоснователна. В становището се съдържат възражения, които ответникът по касация противопоставя на тези, изложени в жалбата. Моли, тя да не се уважава и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че КЗК е установила фактите по спора и въз основа на тях е направила законосъобразни правни изводи. Намира, че са допуснатите неточности в техническата спецификация за начина на приемане на варовика за сероочистващите инсталации, както и от кои количества ще се изчислява процента несъответствие с поставените физико-химични показатели. Заложената формула, с която ще се изчисляват компенсиращите количества варовик, въз основа на твърдостта на същия и по двете обособени позиции са предвидени прекалено високи компенсации в полза на възложителя, което води до значително ощетяване на изпълнителя. Неправилното определяне на правилата за анализ на съответните показатели на доставения варовик, както и констатираните неточности при изписването на формулите за изчисления представляват нарушения по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Те не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е била обявена процедурата, поради което са и основния за нейното прекратяване. Предлага решението да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 АПК и срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Енергоимпорт-експорт" ООД срещу решение № 16086-2 от 12.01.2017 г. на изпълнителния директор на "ТЕЦ М. изток 2" ЕАД, действащ като секторен възложител, с което е прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с предварителна покана за участие, на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Процедурата е била открита с решение № 16086-1 от 31.08.2016 г. на възложителя с предмет: "Доставка на варовик за сероочистващи инсталации (СОИ)", разделена на две обособени позиции, съответно обособена позиция № 1) "Доставка на варовик за СОИ 1-4" и 2) "Доставка на варовик за СОИ 5-8". КЗК е приела жалбата за процесуално допустима, а след като я е разгледала по същество и - за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да постанови този резултат от събраните по административната преписка писмени доказателства КЗК е установила заложените изисквания от възложителя, в техническата спецификация за предмета на обществената поръчка, част от документацията, утвърдената с решението за откриване на процедурата. Тях е съпоставила с установените от възложителя неточности и необходими промени в нея които са били свързани и с двете Приложения към двете обособени позиции. В документацията за участие, в Приложение № 1 Спецификация за доставка на варовик за СОИ 1-4 и Приложение № 2 Спецификация за доставка на варовик за СОИ 5-8 са били установени нарушения в т. 1.4 от Приложение № 1 и в т. 3 от Приложение № 2 свързани с особености относно начина на приемане на доставката. Освен наложените корекции и уточнения, защото не е било видно от кое количество се изчислява процента несъответствие с поставените физико-химични показатели за доставения варовик, не е бил посочен конкретно и метода за анализ на големината на варовиковите фракции, както и са били допуснати неточности по представените формули за изчисления. КЗК е описала във фактическата част на решението си необходимите корекции, уточнения и поправки във формулите, включително и тези в Приложение № 3, в което е била разписана методиката за вземане на проби от доставения варовик, съответно цитираните в него стандарти. При така извършеното съпоставяне между утвърдените и описани части от документация за участие и мотивите на възложителя относно необходимите корекции и уточнения в тях Комисията е направила извод, че тези корекции и уточнения са необходими, както и премахването на ненужните формули. По този начин се избягва възникването на бъдещи спорове между възложителя и избрания за изпълнител. КЗК е приела, че всички корекции са основателни и необходимостта от тях осъществява състава на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. С. К. е посочила, че кумулативното наличие на откритите нарушения при откриването на процедурата и при провеждането й, които не могат да бъдат премахнати без да се променят условията, при които е обявена процедурата, осъществяват състав на посочената норма. При така установеното кумулативно наличие и на двете от условията КЗК е направила правен извод, че в този случай императивното изискване на законодателя е възложителят да прекрати процедурата, поради което прекратяването й с обжалваното решение е законосъобразно. О. П. № 3 свързано с Методиката КЗК е направила обратния извод, че не е допуснато нарушение и не са изпълнение кумулативно изискваните от законодателя хипотези, поради което е приела, че в тази част прекратяването от възложителя е неправилно. Като краен извод КЗК е приела, че обжалваното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него като неоснователна е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че решението на КЗК е необосновано. Тъкмо обратното. При направеното съпоставяне в съответните точки от спецификацията на двете приложения КЗК е установила наличието на необходими промени свързани с корекции на формулите и уточнения, които представляват порок в документацията. Този порок не може да бъде отстранен без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Тяхното кумулативно наличие сочи на императивното изискване от законодателя за прекратяване на процедурата. Това е направил и възложителя с решението си за прекратяването й. Касаторът акцентира на обстоятелството, че КЗК не била допуснала исканата от него експертиза, която щяла да установи липсата на пороци в описаните формули, водещи до определяне на процента несъответствие на доставените количества варовик и неговия физико-химичен състав. Въпреки това в първоначалната си жалба пред КЗК, а и в касационната си жалба, касаторът сочи на несъществено изменение, но то отново е свързано с предложеното от него изменение във формулите, свързани с определянето на състава на доставения варовик. По този начин отново се потвърждават допуснатите неточности и наложителността от промяната им в спецификацията, съответните точки от приложенията по двете обособени позиции. Не е без значение и допуснатата грешка във формулата за компенсиращите количества варовик въз основа на твърдостта му, в която формула числото 50 следва да се замени с цифрата 5, тъй като размерът на компенсацията в полза на възложителя става прекомерна и в необоснована тежест за избрания за изпълнител. Следва да се посочи, че в преценката на КЗК е дали да допусне експертно становище или не. В ЗОП няма императивно задължение за Комисията при поискване на експертно становище то да бъде уважено. В конкретния случай КЗК е преценила, че при съпоставянето на данните в спецификацията и мотивите на възложителя може да установи допуснатите от последния пороци в документацията за участие, поради което не е уважила искането за експертно становище. Това не прави решението й постановено при допуснато съществено нарушение на процедурата. Неоснователно е и оплакването на касатора за допуснато нарушение на материалния закон. КЗК е съпоставила установените факти с хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП и като е установила съвпадение е приела правилно, че обжалваното решение на възложителя е законосъобразно. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на направените от него разноски следва да се остави без уважение. Искането на процесуалния представител на "ТЕЦ М. изток 2" ЕАД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според чл. 144 АПК "Енергоимпорт-експорт" ООД следва да заплати на "ТЕЦ М. изток 2" ЕАД юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение