Решение № 4355 от 6.4.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2173/2021 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, съответно подадени от Дейзи Технолоджи ЕООД, гр. София и ЧЕЗ Разпределение България АД против Решение 13/14.01.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (само КЗК или Комисията), постановено по преписка КЗК 656/2020 година. С решението си КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение по т. 5 от Протокол 528 от 02.09.2020 г. на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за избор на изпълнител в проведена процедура на договаряне с предварителна покана за участие за сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери - ZTE Power Em Universal Energy Management System, интегрирана в ЧЕЗ Разпределение България АД, референтен PPD19-003", открита с Решение 19-003-1 от дата 14.02.2019 г., в частта, в която участникът "Дейзи Технолоджи" ЕООД е избран за изпълнител в проведената процедура на договаряне с предварителна покана за участие за сключване на рамковото споразумение, върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап от последно законосъобразно действие преглед на резултатите от извършените тестове на предоставените мостри от участника "Дейзи Технолоджи" ЕООД, отразени в първоначални тестови списъци от 08.01.2020 г. и 03.06.2020 г., за преценка за тяхното съответствие с определените в документацията за участие изисквания на възложителя, съобразно мотивите в решението, възложила е на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД да заплати на "Контракс" АД направените в хода на производството разноски за заплатена държавна такса и адвокатско възнаграждение в общ размер на 7 100 лева, оставила е без уважение искането на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за присъждане на направените в хода на производство разноски, както и същото искане на "Дейзи Технолоджи" ЕООД. Касаторът Дейзи Технолоджи ЕООД поддържа в жалбата до съда становище за недопустимост на решението на КЗК, като постановено по недопустима първоинстанционна жалба, поради което моли да бъде обезсилено и съдът да прекрати производството по делото. Твърди, че класираният на първо място участник Контракс АД в процедурата договаряне с предварителна покана за участие за сключване на рамково споразумение няма пряк, личен и непосредствен интерес да обжалва решението на възложителя и съответно надлежна процесуална легитимация, предвид спецификата на възлагателната процедура по ЗОП. Сочи, че както ЗОП, така и съдебната практика на ВАС са в смисъл, че процесното решение може да бъде обжалвано само от отстранените участници или кандидати, които имат качеството заинтересована страна , поради което Контракс АД не попадал сред лицата, които имат право на жалба по чл. 198, ал. 1, т. 3 ЗОП. При условията на евентуалност поддържа възражения за неправилност на решението на КЗК, което било постановено при наличие на касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложени аргументи в жалбата моли съда да обезсили решението на КЗК и да прекрати образуваното пред нея производство като процесуално недопустимо, евентуално да го отмени като неправилно, както и в двата случая претендира присъждане на разноските по делото. Касаторът ЧЕЗ Разпределение България АД също поддържа становище за недопустимост на решението на КЗК, която се произнесла по недопустима жалба на участник в процедурата по ЗОП. Посочва, че се касае за рамково споразумение според документацията на възложителя, като в нея е допусната възможност да бъде сключено рамковото споразумение с по малко от трима кандидата, в случай, че не са налице достатъчен брой кандидати, които отговарят на критериите за подбор, или достатъчен брой оферти, които отговарят на предварително обявените условия на възложителя. От така посочените параметри на документацията за участие следвал извод, че рамковото споразумение може да се сключи с един или двама участници. Като е достигнала до противен на изложения от касатора извод, КЗК постановила недопустимо решение, тъй като Контракс АД нямал право на жалба по чл. 198, ал. 1, т. 3 ЗОП. Позовава се на понятието заинтересован участник в § 2, т. 13 ЗОП и от съдържанието му извежда извод, че лицата, за които актът е създал изцяло изгодни правни последици, не притежават правен интерес да го обжалват. Възразява срещу доводите на КЗК, че при по малък брой на включените участници е налице по голяма вероятност за Контракс АД да бъде избран за изпълнител и да му се възложат конкретни договори за изпълнение на доставки, като счита, че те са неверни. При условията на евентуалност, в жалбата си излага и съображения за неправилност на решението на КЗК, защото било постановено при наличие на касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК противоречие с материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при неговото издаване. Съобразно изтъкнатите пороци на решението на КЗК моли за неговото обезсилване като недопустимо, евентуално да бъде отменено като неправилно. Моли за присъждане в негова полза на юрисконсултско възнаграждение пред КЗК и пред ВАС. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите. В подробно становище излага аргументи, че не са налице релевираните в касационните жалби основания за обезсилване на решението на КЗК, евентуално за неговата отмяна. Върховният административен съд, четвръто отделение, намира, че касационните жалби са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, срещу акт, който подлежи на оспорване по съдебен ред, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, жалбите са и основателни. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Контракс" АД срещу Решение по т. 5 от Протокол 528 от 02.09.2020 г. на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за избор на изпълнител в проведена процедура на договаряне с предварителна покана за участие за сключване на рамково споразумение с посочения в решението предмет, съгласно Решение 19-003-1 от дата 14.02.2019 г. за откриването й. Твърди се пред КЗК, че Контракс АД е заинтересован участник по смисъла на § 2, т. 13 от ДР на ЗОП в процедурата за възлагане на обществена поръчка по вид договаряне с предварителна покана за участие. Легитимният си правен интерес от оспорване решението на възложителя обосновава с предвиденото в документацията за участие, според което възложителят ще сключи рамкови споразумения със срока на действие от 60 месеца с по трима потенциални изпълнители, класирани от първо до трето място включително, при условие, че са налице достатъчен брой оферти, които отговарят на предварително обявените условия на възложителя. При условие, че не са налице достатъчен брой кандидати, които отговарят на критериите за подбор, или достатъчен брой оферти, които отговарят на предварително обявените условия на възложителя, то последният може да сключи рамково споразумение и с по малко от трима потенциални изпълнители. В тази връзка пояснява, че независимо, че е получил най голям брой точки за представената оферта, и че е класиран на първо място, тези обстоятелства не му дават сигурност, че ще бъде избран за изпълнител, защото конкретните доставки ще бъдат възлагани чрез вътрешен конкурентен избор по реда на чл. 82 ЗОП и чл. 78 ППЗОП. Ако КЗК установи, че другите участници, които са класирани не отговарят на предварително обявените условия на възложителя и е следвало да бъдат отстранени от участие, то за него ще има повече възможности при възлагането на конкретните договори за изпълнение и съответно ще има позитивен интерес да обжалва взетото решение на УС на ЧЕЗ Разпределение България АД, в частта по т. 5. Относно допустимостта на оспорването на решението на възложителя от страна на Контракс АД, КЗК е разгледала твърденията на първоинстанционния жалбоподател и е обсъдила доводите му за наличие на позитивен правен интерес от търсената с жалбата защита. Комисията за защита на конкуренцията вярно е преценила, че с Решение 19-003-1 от 14.02.2019 г. на Управителния съвет на ЧЕЗ Разпределение България АД е открита процедура по вид договаряне с предварителна покана за участие" за сключване на рамково споразумение с предмет: Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери ZTE Power Em Universal Energy Management System, интегрирана в ЧЕЗ Разпределение България АД, реф. PPD19-003. 1.1. С решението възложителят е одобрил обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. КЗК е анализирала механизма на сключване на рамковите договори, като се е позовала на предвиденото в документацията за участие, така, както е представено по горе по съдържание от жалбоподателя Контракс АД. При анализа на документацията за участие в оповестената процедура - Глава VI. Условия и информация по провеждане на процедурата, Раздел 4 Описание на Етап 2 Подаване на първоначални оферти и провеждане на договаряне, в т. 7 КЗК е констатирала, че на този етап, след оценка на техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя за изпълнение на поръчката, се извършва изпитване на представените мостри в съответствие с условията, описани в т. 2.5, Раздел - 1, глава V и Раздел - Е, Част 1, Глава II на документацията за участие. Установява се също, че в процесната процедура са изпратени покани и са представени първоначални оферти от следните кандидати за провеждане на първи кръг на договаряне: АДД-България ООД, Контракс АД, А1 България ЕАД и Дейзи технолоджи ЕООД. Видно от съдържанието на протокол 11/20.07.2020 г. от работата на комисията, тестовете на представените мостри са проведени на два етапа поотделно за всеки участник при спазване на реда, определен в резултат от проведения жребий за определяне на поредността на преговорите. След осъществените тестове помощната комисия на възложителя е допуснала до отваряне на първоначалните ценови предложения на Контракс АД, А1 България ЕАД и Дейзи технолоджи ЕООД. С процесното Решение по т. 5 от Протокол 528 от 02.09.2020 г. на УС на ЧЕЗ Разпределение България АД е утвърдено посоченото в доклада на комисията класиране на участниците, вследствие проведената процедура за сключване на рамково споразумение, което е извършено в съответствие с обявения критерий за възлагане на обществената поръчка най-ниска цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП. С решението е обявено, че на първо място е класиран Контракс АД на второ място "А1 България" ЕАД и на трето място съответно "Дейзи технолоджи" ЕООД, както и трите дружества са определени за изпълнители на рамковото споразумение. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че "Контракс" АД е активно легитимирано да обжалва решението на възложителя, независимо, че е класирано на първо място предвид на това, че не е постигнат целения с участието му в процедурата резултат. По конкретно спорът пред КЗК бил относно определяне на изпълнители за сключване на рамково споразумение, като възложителят в Техническото си изискване към кандидатите е допуснал сключването му от участниците в процедурата, които са класирани от първо до трето място, респ. с по малко потенциални изпълнители, в случай че не са налице достатъчен брой кандидати, които отговарят на критериите за подбор. Възприемайки напълно изложените в първоинстанционната жалба аргументи на дружеството, КЗК приема, че класирането на първо място му дава право да участва при сключване на рамково споразумение. Но на това основание той няма предимство пред останалите участници по повод изпълнение на поръчката, защото доставките ще бъдат извършени на основание чл. 82 ЗОП и чл. 78 ППЗОП. КЗК приема, че оспорването на решението цели да се установи дали някой от класираните участници не отговаря на изискванията на възложителя и по този начин да се отстрани от участие в процедурата. Последното относимо обстоятелство според органа по преразглеждане е положителна предпоставка жалбоподателят да бъде избран да сключи соченото споразумение за изпълнение предмета на поръчката. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е недопустимо, защото Контракс АД не е имал правен интерес от оспорване на Решение по т. 5 от Протокол 528 от 02.09.2020 г. на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. Съображенията на касационната инстанция са следните: Видно от данните по делото Управителният съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД е открил и провел процедура от вида договаряне с предварителна покана за участие за сключване на рамково споразумение за доставка и монтаж на посочените в обявлението стоки. Техническите спецификации и изисквания на изпълнителя на поръчката са посочени в Глава II от документацията на обществената поръчка и представляват приложение към рамковото споразумение. Постановеното от него решение, оспорено пред КЗК, е издадено на основание чл. 108, т. 2 ЗОП, доколкото процедурата по обществената поръчка е завършила именно с определяне на изпълнител на рамковото споразумение. Същото подлежи на контрол за законосъобразност и на основание чл. 196, ал. 1, т. 2 ЗОП. За да се обжалва от конкретния участник в административната процедура, той следва да е заинтересован. В § 2, т. 13 от ДР на ЗОП законодателят е дефинирал понятието заинтересован участник за целите на този закон. По смисъла на посочената разпоредба това е участник, който не е отстранен окончателно от процедура. Отстраняването е окончателно, когато участникът е уведомен за решението, с което е отстранен, и това решение е влязло в сила. Заинтересован участник е и участник, който е класиран, но не е избран за изпълнител. Правилното определяне на заинтересованите участници да обжалват решението на възложителя по т. 5 от протокол 528/02.09.2020 г. е свързан именно с наличие на право на жалба на Контракс АД. Следва да се посочи, че ЗОП е специален закон и въвежда определени понятия, които се различават от общоприетите в АПК. Съгласно чл. 198, ал. 1 ЗОП жалба може да бъде подадена по този закон от следните лица - т. 1 - заинтересовано лице, т. 2 - всеки заинтересован кандидат в процедурата и т. 3 - всеки заинтересован кандидат или участник, т.е. в точно и конкретно законово качество. Според § 2, т. 59 от ДР на ЗОП, "участник" е стопански субект, който е представил оферта или проект или е поканен да участва в преговори. В § 2 т. 12 и т.13, § 2 т. 19 и § 2 т. 59 от Допълнителните разпоредби на ЗОП са дадени определения съответно на "заинтересован кандидат", "заинтересован участник", "кандидат" и "участник". С оглед на гореизложеното, право да оспорят решението за определяне на изпълнител на процедурата имат заинтересованите участници. Етапът на евентуално обжалване на решения по различните видове процедури за възлагане, действия или бездействия на възложителя е самостоятелен, следващ този на провеждането на процедурата. Контракс АД не попада в законоустановената дефиниция за заинтересован участник, защото не е отстранен от процедурата. Жалбата на Контракс АД е процесуално недопустима, защото дружеството не е активно процесуално легитимирано и като такава следва да бъде оставена без разглеждане. Аргумент за изложения извод е обстоятелството, че в настоящия случай участникът, не само, че не е отстранен от участие в процедурата, а е класиран на първо място и е определен за изпълнител. Посочените аргументи от Контракс АД, с които обосновава правния си интерес да обжалва решението на възложителя, изхождайки от предвиденото в документацията за участие в процедурата (л. 8 от документацията на възложителя), са равнозначни на предоставяне право на класиран на първо място в процедурата участник да започне производство пред КЗК, поради това, че друг участник е допуснат до класиране и е определен като един от участниците, с които ще бъде сключено рамковото споразумение и това ще засегне негови икономически интереси. Макар и да обосновава в посочения по горе смисъл позитивния си правен интерес от обжалване, по същество Контракс АД фактически не е засегнат от процесното решение на възложителя в частта по т. 5.