Решение № 5939 от 26.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3324/2013 г.

Решение № 5939 от 26.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3324/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД срещу решение № 109 от 07.02.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-16/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по касационната жалба. Ответникът "Бюро за охрана и сигурност - ИТ" ЕООД, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 23/04.12.2012 г. на Управителите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, с което е открита процедура по за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна физическа въоръжена с огнестрелно оръжие и технически средства охрана на обектите и имуществото на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД за период от 3/три/ години". Оспореното решение за откриване на възлагателната процедура е отменено като незаконосъобразно. Във връзка с доводите на оспорващата страна, КЗК е приела, че предвиденото в Раздел II т. 2.3. "Технически възможности" т. 9 от обявлението изискване "всеки участник да притежава собствен сървър за GPS система" противоречи на чл. 51а ЗОП. С разпоредбата на чл. 51а от ЗОП, е предвидена възможност на всеки участник да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, стига да докаже, че ще има на разположение тези ресурси. КЗК е приела, че възложителят е следвало да се съобрази с разпоредбата на чл. 51а от ЗОП при изготвянето на документацията за участие и да даде възможност на потенциалните участници да използват вече изградена от друго дружество GPS система. Като правен извод, КЗК е приела, че с предвиденото изискване участниците да разполагат със собствен сървър за GPS система, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Като основателно е преценено становището на оспорващата страна, че задължителното изискване, предвидено в т. III. 2.3 Технически възможности "Участникът да има назначени действащи охранители по трудов договор - не по-малко от 500 човека / доказва се с приложена справка от НАП/", ограничава възможността за участие във възлагателната процедура. В тази връзка КЗК е приела, че с това условие за допустимост възложителят незаконосъобразно, почти двойно, е завишил изискуемия за изпълнение на поръчката брой на охранители. Определянето на критериите за допустимост от възложителя следва да бъде съобразено с обема на поръчката, където при посочена необходимост от 271 охранители, изискването за по-голям състав се явява прекомерно и необосновано. При тази констатация, КЗК е приела, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, като необосновано е ограничил участието на определен кръг лица в обществената поръчка. Като основателни са преценени доводите на оспорващата страна за незаконосъобразност на предвидени клаузи в проекто-договора, а именно предвидената в чл. 2.1.5. клауза "изпълнителят ползва предоставените му работни места при спазване на инструкциите на възложителя и съобразно определените от възложителя лимити за консумативи, съгласно нормативните изисквания - електроенергия, вода, телефон, топлоенергия и др. Консумативите над определения от възложителя лимит са за сметка на изпълнителя" и клаузата по чл. 4.4. "при необходимост от охрана на обект на възложителя извън посочените обекти в Приложение № 1 на договора, броят на охранителите се увеличава с тези, които ще ги охраняват, като общата стойност на договора остава непроменена". Във връзка с тези правни изводи, КЗК приема, че в Таблица Приложение № 1 от Документацията за участие са посочени общо 37 обекта - сгради, складове, машини, съоръжения, подвижен железопътен състав и др., собственост на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, на които ще се извършва охраната. Като брой охранители по преценка на възложителя са посочени 271 човека или броя на обектите и охранителите е точно определен от възложителя и участниците следва да се съобразят именно с този брой при изготвяне на офертите си. Последващото въвеждане (след сключването на договор) на допълнителен брой обекти и съответно охранители от страна на възложителя е незаконосъобразно и представлява нарушение на императивната разпоредба на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП съгласно която, обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа информация относно обекта и предмета на поръчката, както и количество или обем. Следователно възложителят е задължен да посочи в обявлението точния брой на обектите които иска да се охраняват и охранителите, които да извършват тази дейност. Въведената от възложителя хипотеза е изключена от обсега на чл. 43, ал. 2 от ЗОП, къде изчерпателно се посочва, кога се допуска изменение на договора за обществена поръчка. Отделно от това, съгласно чл. 41, ал. 2 от ЗОП, възложителят е длъжен да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Следователно възложителят е обвързан и длъжен да сключи договор с избрания за изпълнител участник в съответствие със заложените условия в обявлението и Техническата спецификация, част от Документацията за участие, където именно са посочени точния брой на охранители и обекти. Що се отнася до клаузата визирана в чл. чл. 2.1.5. от проекта на договор, КЗК приема, че лимита на посочените консумативи - електроенергия, вода, телефон, топлоенергия и др., които ще ползва всеки един охранител зает с изпълнение на поръчката не са посочени от възложителя в техническата спецификация и поставят потенциалните участници пред невъзможност да калкулират разликата в офертите си за участие. По тези доводи решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура е отменено. Останалите наведени доводи за предвидени незаконосъобразни изисквания в обявлението и конкурсната документация са преценени като неоснователни и не са предмет на касационното разглеждане на спора. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да налагат отмяна на обжалваното решение. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията релевантните факти са правилно и безспорно установени. Правните изводи са законосъобразни и обосновани. Право на възложителят е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от двете генерални забрани, въведени в разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6 и ал. 7 от закона. Първата касае включването в обявлението на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Забраната е ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципа, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Обосновани са правните изводи на КЗК, че в обявлението за обществената поръчка в раздела технически възможности, възложителят е предвидил две изисквания за подбор, които нарушават изричната забрана на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. В Раздел III. 2.3, т. 3 е предвидено изискване участника да има назначени действащи охранители по трудов договор - не по-малко от 500 човека, като за доказване на това изискване е необходимо представяне на справка от НАП. В техническата спецификация към обществената поръчка, възложителят е предвидил, че необходимия брой охранители за изпълнение на поръчката са 271. При това положение необосновано е изискване за представяне на трудови договори за брой охранители, които са почти два пъти повече от необходимите. Изискването за подбор следва да е съобразено с обема на поръчката, за да отговаря на ограничителните изисквания към възложителя, предвидено в чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че това изискване е обосновано с евентуално текучество на наетите по трудов договор охранители и цели обезпечаване изпълнението на поръчката. Предвиждането, че това квалификационно изискване се доказва със справка от НАП, обосновава правен извод, че към момента на подаване на офертата участника следва да има наети по трудов договор почти два пъти повече охранители от необходимите за изпълнение на поръчката, което води до необосновано ограничаване на възможността на лица за участие във възлагателната процедура. В Раздел II т. 2.3. "Технически възможности" т. 9 от обявлението е предвидено изискване "всеки участник да притежава собствен сървър за GPS система". Така регламентирано изискването е в противоречие с нормата на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, която дава възможност участник да използва за изпълнение на поръчката ресурси на други лица. В случая възложителят по императивен начин е предвидил, че сървъра за GPS система, следва да собствен, което изключва възможността за участие с наета или лизингова техника. Доводите на жалбоподателя, че предвидения начин за доказване допуска участие с наета или лизингова техника, напълно противоречи на изричното предвиждане, че до участие се допускат само участници, които притежават собствен сървър за GPS система. Разширително тълкуване на това изискване не е възможен. Що се касае до доводите, че прилагането на изискването се обосновава по начина, даден от възложителя в становището по чл. 121а, ал. 2 от ЗОП, следва да се отбележи, че разяснения на възложителя стават част от конкурсната документация само когато са дадени по реда на чл. 29 от ЗОП. Становището по чл. 121а, ал. 2 от ЗОП не може да е източник на правила за провеждане на възлагателната процедура. Поради тази причина, настоящият състав не приема, че при произнасяне по законосъобразността на предвидените изисквания в обявлението за обществената поръчка и конкурсната документация следва да се съобразяват разяснения на възложителя, изразени в писменото му становище. Обосновани са правните изводи на КЗК за незаконосъобразно предвиждане в клаузи на проекта за договор, част от конкурсната документация. В техническата документация изрично са посочени обектите, които ще бъдат охранявани и необходимия брой охранители. Офертата, която участника подава е съобразена с тези изисквания и е обвързваща за възложителя при сключването на договора за изпълнение на обществената поръчка. Предвидената хипотеза в чл. 4.4 от проекта за договор, дава възможност за възложителя да включи и допълнителни обекти за охрана, извън тези посочени в Приложение № 1 с изрично предвидено увеличение на необходимия брой на охранители. По този начин се допуска изменение на предмета на обществената поръчка и то при изричното предвиждане, че това няма да се отрази на общата стойност на договора. Така предвиденото изменение на договора за изпълнение на обществената поръчка е извън изрично предвидените хипотези по чл. 43, ал. 2 от ЗОП и допуска възможност за увеличаване на задълженията на изпълнителя без това да даде отражение на насрещната престация на възложителя. Необосновано е и изискването на клаузата, предвидена в чл. 2.1.5 от проекта за договор. Доколкото липсва изрично нормативно уреждане на лимити за консумативи на работно място на охранител, то следва извод, че тези лимити ще се определят едностранно от възложителя. Предвиждането, че консумативите над определения от възложителя лимит ще са за сметка на изпълнителя, поставя едната страна по договора в неравнопоставено положение и дава възможност при изпълнение на обществената поръчка изпълнителя да не постигне планирания финансов резултат. Настоящият състав не споделя доводите на касационния жалбоподател, че изискванията в документацията за участие са предвидени в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Вярно е, че възложителят следва да си осигури, чрез поставените от него условия, икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените бюджетни средства, но това не бива да става с цената на нарушаване на принципите на конкуренция и чрез въвеждане на дискриминационни условия. Възложителят е свободен да определи условия и критерии, както и показатели, които счита, че ще му гарантират предоставянето на качествен продукт или услуга, при най-изгодни условия, с оглед своите потребности. Същите обаче следва да отговарят на основните принципи на Закона за обществените поръчки и да осигуряват провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност между всички кандидати. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение