Решение № 1206 от 1.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9017/2023 г.

Производството е реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Агенция Пътна инфраструктура (АПИ) срещу Решение 3518 от 30.05.2023 г. по адм. д. 7840/2022 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на агенцията срещу Решение ФК-10 от 09.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура (ОПТТИ) 2014 2020 за определяне на финансова корекция.

В касационната жалба има оплаквания за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост, тъй като съдът неправилно е приел наличие на нарушението, послужило като основание за определяне на корекцията. Твърди се, че разяснението относно допълнителния екип за изпълнение на поръчката не води до промяна в поставения критерий за подбор, поради което не е имало основание за изменение в документацията за участие и определяне на нов срок за получаване на оферти. Посочва се още, че върху същия договор вече е определена финансова корекция с предходен акт, в който е посочен различен размер на безвъзмездната финансова помощ от този в процесния акт. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и административния акт и присъждане на разноски.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 2020, чрез процесуалния си представител дава становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

По същество е основателна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение ФК-10 от 09.08.2022 г. на ръководителя на УО на ОПТТИ 2014 2020 за определяне на финансова корекция на Агенция Пътна инфраструктура в размер на 10 % върху Договор 137 от 25.09.2015 г. с изпълнител Консорциум Струма Лот 3.3 с предмет Проектиране и строителство на автомагистрала Струма Лот 3.3 на стойност 234 123 012 лв. без ДДС по проект BG16M1ОР001-2. 001-0001 Автомагистрала Струма Лот 3 - Лот 3.1, Лот 3.3 и тунел Железница.

Решението за определяне на финансова корекция е издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с установено нарушение на чл. 27а, ал. 3 и 6 ЗОП (отм.), допуснато от АПИ при провеждането на обществена поръчка с предмет с предмет Проектиране и строителство на автомагистрала Струма Лот 3.3. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 10 %.

Като фактическо основание за издаване на акта е посочено, че съгласно Раздел III. 2. 3 от обявлението и Раздел II, т. 27, б. и от документацията за участие, всеки кандидат трябва да разполага с екип за изпълнение на поръчката (ръководен и технически персонал), включващ специалисти с позиции, квалификация и професионален опит, както следва: допълнителен проектантски екип, включващ като минимум следния брой експерти, притежаващи пълна проектантска правоспособност и опит в изпълнението на проекти за проектиране и строителство на пътища и автомагистрали, най-малко 3 години:

• в областта на проектирането на пътища - най-малко 2 лица;

• в областта на проектирането на пътни съоръжения - най-малко 2 лица;

• в областта на геоложките проучвания - най-малко 1 лице.

В разяснение с изх. 0П-26-ОТ-007/02.10.2014 г. възложителят е посочил, че ако експертите, включени в допълнителния проектантски екип на кандидата са чуждестранни физически лица и притежават пълна проектантска правоспособност, съгласно законодателството на държавата, в която са установени, е необходимо да бъдат вписани в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.

Административният орган е приел, че с посоченото разяснение възложителят е въвел изискване относно част от екипа от експерти, което не е посочено в документацията за участие и изменението засяга един от критериите за подбор и такъв вид промяна е следвало да бъде направена по реда на чл. 27е, ал. 1-6 ЗОП (отм.), а не чрез разяснения по чл. 29 ЗОП (отм.).

За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма, в съответствие с административнопроизводствените правила и материалния закон.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Неправилен е изводът на съда, че административният акт е мотивиран. В колона 3 на т. 8 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности е предвиден процентен показател от 25 %. Корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто, ако критериите за подбор/критерият за възлагане са посочени в обявлението или в документацията, но не са посочени достатъчно подробно. В случая административният орган е определил корекция в размер от 10 %, който е близък до средния. В акта му обаче, както основателно възразява бенефициерът, липсват мотиви, относими към този размер. Във връзка с размера на финансовата корекция органът е изложил мотиви, че: 1. изменението се отнася до критериите за подбор и задължителната информация от обявлението за обществена поръчка; 2. не е изготвено решение за изменение на документацията за участие, същото не е публикувано в Регистър на обществените поръчки и не е определен нов срок за получаване на оферти; 3. новото изискване се отнася до допълнителен екип за изпълнение на поръчката, а не до самия кандидат, т.е. има ограничено влияние; 4. получени са 9 заявления за участие. Видно от съдържанието на цитираните по-горе мотиви, първите 2 точки възпроизвеждат фактическия състав на нарушението, без да се обсъждат смекчаващи или отегчаващи обстоятелства, т.е. тези две точки нямат отношение към индивидуализацията на размера на корекцията. В последните две точки се установяват ограничено влияние на нарушението и броят на подадените оферти, без да бъде извършен анализ как тези обстоятелства се отразяват на тежестта на нарушението. Мотивите изясняват волята на органа защо не е определен процентен показател в максимален размер, без да съдържат конкретни съображения защо е определена корекция в размер, близък до средния, а не в най-ниския нормативно предвиден размер.

Наред с това в административния акт има неяснота относно основата на корекцията, което препятства безпротиворечивото изчисление на нейната максимална абсолютна стойност. В разпоредителната част на акта е посочено, че по засегнатия от нарушението договор размерът на безвъзмездната финансова помощ е 275 631 576,72 лв., а в обстоятелствената част - 234 123 012 лв. без ДДС. В хода на съдебното производство ответникът уточнява, че корекцията е върху 275 631 576,72 лв. с ДДС (229 692 980,60 лв. без ДДС), а не върху 280 947 614,40 лв. с ДДС (234 123 012 лв. без ДДС). Твърди, че разликата в посочените суми се дължи на намаления размер на финансирането на проекта в резултат на отпадане на дейности. Същевременно определя размер на подлежащите на възстановяване средства от 14 559 133,55 лв., без да разяснява как е изчислен техният размер. Последната сума превишава възможната максимална абсолютна стойност на корекцията дори при залагане като основа на стойността от 280 947 614,40 лв., която понастоящем вече не е актуална, в какъвто смисъл са твърденията на ответника.

Липсата на мотиви относно размера на процентния показател и непоследователните констатации относно основата на корекцията препятстват проверката за материална законосъобразност на административния акт и са достатъчно основание за неговата отмяна.

Като е отхвърлил жалбата на бенефициера срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго за отмяна на административния акт.

При този изход на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. за двете инстанции.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение