Решение № 13159 от 7.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7752/2019 г.

Решение № 13159 от 7.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7752/2019 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "НОЛА 7" ООД, със седалище в гр. София и адрес на управление район Лозенец, бул. "Черни връх" № 73, представлявано от Н. Метев в качеството му на Управител, чрез пълномощника си адв. Д. Христова – член на САК, против Решение № 602/23.05.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК – 332/2019 година. Жалбоподателят счита решението за неправилно от гледна точка на неговата законосъобразност, тъй като в мотивите си Комисията за защита на конкуренцията не кредитира обосновано и не установява, че действително са реализирани незаконосъобразни действия или бездействия и въз основа на тях е издадено незаконосъобразно решение в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Заявява, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и е необосновано. Твърди, че в конкретния случай става въпрос за допусната фактическа грешка в изчисленията на сбора от сумите по т. Іа + т. ІІа и това не би трябвало да води до влошаване положението на дружеството като участник в откритата процедура и да бъде отстранен. В тази връзка развива подробни съображения, като моли решението да бъде отменено в частта, засегнало възможността на дружеството подало жалбата, да участва в процедурата и да бъде определено за изпълнител на V-та обособена позиция. Претендира присъждане на сторените в производството разноски като държавна такса и адвокатско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез пълномощника си поддържа изцяло подадената жалба и моли да бъде уважена по изложените в нея съображения.

Ответникът – Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител юрисконсулт Маринов оспорва жалбата и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна "СПА Лукс" ЕООД, гр. София, не изразява становище по касационната жалба.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок, от надлежно легитимирана страна и е процесуално допустима, но по същество е неоснователна. Обжалваното решение на КЗК се явява правилно и законосъобразно, не страда от пороци по чл. 209, т. 3 от АПК и като такова следва да бъде потвърдено.

С оглед датата на пощенското клеймо – 11.06.19 г., настоящият състав намира, че касационната жалба на "НОЛА 7" ООД, гр. София, (която е наименована "административна" жалба), е депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по електронен адрес на датата 29.05.2019 г., и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна, се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С решение № 602 от 23.05.2019 г. по преписка № КЗК - 332/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР - 646/3.04.2019 г., подадена от "НОЛА 7" ООД срещу Решение № 4073 (4037 е верният номер 21.03.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", гр. София за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет: "Абонаментна поддръжка, осигуряване на препарати за дезинфекция на плувните басейни, доставка на резервни части и ремонт при необходимост в обектите, управлявани от ИА "Военни клубове и военно-почивно дело" по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 5 "Териториален отдел-Бургас - хотел "Созопол - МО", хотел "Сарафово - МО" и хотел и бунгала "Несебър - МО". Процедурата е открита с Решение № 842/17.01.2019 г. на възложителя;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "НОЛА 7" ООД за възлагане на сторените по производството разноски;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" за присъждане на направените по производството разноски и

1. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането за налагане на временна мярка – "спиране на процедурата", направено от жалбоподателя. Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че решението в частта по т. 1, 2 и 3 от диспозитива подлежи на обжалване в 14-дневен срок, а по т. 4 - в тридневен срок пред тричленен състав на Върховния административен съд от съобщаването му на страните.

Веднага следва да се отбележи, че решението е обжалвано в 14-дневния срок само в частта, в която е оставена без уважение жалбата на "НОЛА 7" ООД, поради което в останалата си част е влязло в сила и не е предмет на касационна проверка.

За да остави без уважение жалбата, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че същата е неоснователна. По-конкретно, КЗК е счела за неоснователно оспорването на жалбоподателя на собственото му отстраняване, според който допуснатата от него фактическа грешка при изчисляване на общата сума без ДДС по т. 2 хотел Сарафово за ОП № 5 не се отразява на общата цена за изпълнението на поръчката по спорната обособена позиция. По това твърдение КЗК е направила извод, че участникът "НОЛА 7" ООД е законосъобразно отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. От мотивите на Решение № 4037/21.03.2019 година КЗК е установила, че възложителят - изпълнителния директор на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело" е възприел констатациите на конкурсната комисия, отразени в Протокол № 2 от работата й, а този помощен орган е установил, че за ОП № 5, за таблица 2 "хотел Сарафово - МО" между общата цена без ДДС за основен и детски басейн и сборът от цените, формиращи същата, предложена от участника "НОЛА 7" ООД, е допусната неточност, с оглед на което е налице аритметична грешка в ценовата оферта, водеща до промяна на оферираната от участника крайна обща цена за изпълнение на спорната обособена позиция. КЗК е констатирала от одобреното от възложителя ценово предложение за ОП № 5, че всеки участник следва да оферира цени, по три отделни точки (за три хотела), сборът от които формира крайната стойност за обособената позиция, а именно за: 1) хотел и бунгала "Несебър - МО", 2) хотел и бунгала "Сарафово - МО", 3) хотел и бунгала "Созопол - МО". За точка 2 "хотел и бунгала Сарафово - МО" участникът трябва да посочи две цени, както следва: 1) Обща цена, формирана от единичните цени в ККС, за основен басейн в хотел Сарафово - МО без ДДС Ia; 2) Обща цена, формирана от единичните цени в ККС, за детски басейн в хотел Сарафово - МО без ДДС IIa. Възложителят е заложил, че сборът от двете цени трябва да бъде отразен както без включването на данък добавена стойност, така и с включването на същия. КЗК е констатирала, че жалбоподателят е оферирал за т. Ia (основен басейн) - сумата от 5 590, 20 лв. и за т. IIa (детски басейн) - сумата от 3 389, 60 лв., откъдето следва, че сборът без ДДС от двете суми е 8 979, 80 лева, а не записаният от участника 8879, 80 лв., с оглед на което комисията на възложителя правилно е отчела това несъответствие. Освен това, участникът "НОЛА 7" ООД е предложил цена за изпълнение на ОП № 5 общата сума от 39 104, 70 лева с ДДС, формирана от сбора на предложените цени за 1) хотел и бунгала "Несебър - МО", 2) хотел и бунгала "Сарафово - МО", 3) хотел и бунгала "Созопол - МО". При извършената служебна проверка КЗК е установила, че при сумирането едното събираемо е погрешно изчисления сбор от цените за хотел и бунгала "Сарафово - МО", т. е. 8879, 80 лв., вместо 8 979, 80 лева. При математически правилно изчисляване на сумата, която жалбоподателят е трябвало да посочи в офертата си се получава 39 224, 70 лева с вкл. ДДС, а не 39 104, 70 лева с ДДС. При тези изчисления, КЗК е достигнала до извода, че комисията на възложителя в протокола, както и възложителят в решението си, правилно са констатирали несъответствията в изчисляванията от страна на жалбоподателя. КЗК е посочила, че възложителят в документацията за участие е заложил ясно и категорично условие, според което при несъответствие между сумите в КСС и посочените общи суми, както и при несъответствие между сбора на единичните цени без ДДС в количествено-стойностната сметка с общата цена в лева без ДДС в КСС или в посочените общи суми, участникът се отстранява от участие в процедурата. А така зададеното условие за отстраняване при несъответствие между сумите в КСС и посочената от участника обща цена с и без ДДС, е част от документацията за обществената поръчка. В тази връзка КЗК е отбелязала, че решението за откриване на процедурата е влязло в законна сила и документацията е станала задължителна както за възложителя, така и за участниците в процедурата, като за всички тях е налице задължение стриктно да спазват и да се съобразяват със заложените условия в документацията и за тях не съществува свободата произволно да пренебрегват предварително одобрените изисквания, независимо от естеството на конкретното условие. Като краен извод свой КЗК е отразила, че при констатираното несъответствие между единични цени в КСС и обща цена без ДДС, оферирана от участника, законосъобразният подход е този участник да бъде отстранен.

Така постановеното от КЗК решение е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци за неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационно отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК.

Производството по преписка № КЗК - 332/2019 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията с вх. № ВХР-646/3.04.2019 г. Жалба от "НОЛА 7" ООД, със седалище в гр. София и адрес на управление район Лозенец, бул. "Черни връх" № 73, представлявано от Н. Метев в качеството му на Управител, чрез пълномощника си адв. Д. Христова – член на САК, срещу Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", гр. София, относно: Решение № 4037/21.03.2019 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", гр. София, което се обжалва в частта по Раздел ІІІ, т. 2, с която дружеството като участник се отстранява от по-нататъшно участие в процедурата за V-та обособена позиция – Териториален отдел – Бургас, хотел "Созопол – МО", хотел "Сарафово – МО", хотел и бунгала "Несебър – МО".

В т. І от решение № 4037 от 21.03.2019 г. са определени класираните участници в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Абонаментна поддръжка, осигуряване на препарати за дезинфекция на плувните басейни, доставка на резервни части и ремонт при необходимост в обектите, управлявани от ИА "Военни клубове и военно-почивно дело" по обособени позиции", по петте обособени позиции, както следва: І-ва обособена позиция: – Териториален отдел – София, хотел "Олимп" – І-во място "НОЛА 7" ООД; ІІ-ра обособена позиция: – Териториален отдел – София, хотел "Рибарица" - І-во място "НОЛА 7" ООД; ІІІ-та обособена позиция: – Териториален отдел – Пловдив, хотел "Хармония" - І-во място "НОЛА 7" ООД; ІV-та обособена позиция: – Териториален отдел – Варна, хотел "Флагман" - І-во място "НОЛА 7" ООД, 2-ро място "СПА ЛУКС" ЕООД и V-та обособена позиция: – Териториален отдел – Бургас, хотел "Созопол – МО", хотел "Сарафово – МО", хотел и бунгала "Несебър – МО" – І-во място "СПА ЛУКС" ЕООД.

В т. ІІ от решение № 4037 от 21.03.2019 г. класираните на първо място участници са определени за изпълнители по отделните обособени позиции.

В т. ІІІ от решение № 4037 от 21.03.2019 г. са посочени отстранените участници, измежду които участникът "НОЛА 7" ООД за V-та обособена позиция. Както се вижда, този участник е класиран на първо място и определен за изпълнител по всички останали четири позиции, поради което е подал жалба срещу горното решение на възложителя само в частта за отстраняването му по обособена позиция (ОП) № 5.

Подробни мотиви за отстраняването на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП са посочени в Протокол № 2 на помощния орган на възложителя; в Доклада на комисията, който се изготвя на основание чл. 103, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 60 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), възприети са изцяло от възложителя и са отразени в цялост и в оспореното решение № 4037 от 21.03.2019 година на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело".

Жалбоподателят "НОЛА 7" ООД не оспорва и сам признава, че е допуснал фактическа грешка в изчисленията на сбора от сумите по т. Іа + т. ІІа.

Съдът намира, че тази грешка се отразява на крайната предложена цена за изпълнение на поръчката поради следното:

Сборът от посочената от участника сума в Ценово предложение – Образец № 3. 5. в т. 2 за хотел "Сарафово – МО" в т. І за "основен басейн" - 5590. 20 и посочената сума в Ценово предложение – Образец № 3. 5. в т. 2 за хотел "Сарафово – МО" в т. ІІ за " детски басейн" – 3389. 60 лв. е 8979. 80 лв., а не както е написано 8879. 80 лв. общо без ДДС. Посочената крайна обща цена за изпълнение на поръчката за процесната V-та обособена позиция е 32 587. 25 лева без ДДС, която се получава при сбора с посочената грешна сума (10798. 65 лв. за хотел и бунгала "Несебър – МО" + 8879. 80 лв. (вместо 8979. 80 лв.) за хотел "Сарафово – МО" +12908. 80 лв. за хотел "Созопол – МО". Посочената крайна обща цена за изпълнение на поръчката за процесната V-та обособена позиция е 39 104. 70 лева с ДДС, а при сбора на посочените от този участник цени с ДДС за хотел и бунгала "Несебър – МО" - 12958. 38 лв. + 10775. 76 лв. за хотел "Сарафово – МО" + 15490. 56 лв. за хотел "Созопол – МО", се получава 39 224. 70 лева.

В Документацията за участие в процедурата, по вид "публично състезание", в Глава ІІІ – Указания за подготовка и подаване на оферти, възложителят изрично е разписал, че "при несъответствие между сумите в количествено-стойностната сметка и посочените общи суми, както и при несъответствие между сбора на единичните цени без ДДС в количествено-стойностната сметка с общата цена в лева без ДДС в КСС или в посочените общи суми, участникът се отстранява от процедурата.

Очевидно в конкретния случай е налице несъответствие в ценовото предложение на участника "НОЛА 7" ООД и това несъответствие не може да бъде отстранено впоследствие. Комисията на възложителя не е била длъжна да изиска разяснения от този участник на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП, респ. по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, тъй като би се стигнало до промяна в ценовото предложение, което е недопустимо съгласно разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП.

Видно от Обявлението за поръчката – Раздел ІІ. 2. 5. за Обособена позиция № 5 единственият критерий за възлагане на обществената поръчка е "най-ниска цена". Критерият за възлагане се определя от възложителя на основание чл. 70 от ЗОП. Критериите за възлагане са различни от критериите за подбор, които са регламентирани в чл. 59 от ЗОП. Участниците декларират липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) - чл. 67 ЗОП. При установяване на липса, непълнота, несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП комисията на възложителя ги посочва в протокол и го изпраща на участниците. Точно това е направено от комисията по отношение на участника "СПА ЛУКС" ЕООД - дадена му е възможност да представи нов електронно подписан еЕЕДОП както от управителя на дружеството, така и от едноличния собственик на дружеството. С даване на такава възможност комисията не е допуснала нарушение на законови разпоредби. Не е налице неравнопоставеност, както счита жалбоподателя, защото се касае до даване на указания от комисията на различно основание – несъответствие в личното състояние и несъответствие в ценовото предложение.

С оглед всичко изложено до тук, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател не следва да се присъждат разноски, макар и да са поискани своевременно. На ответника – възложител се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение, които определени на основание разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в "Държавен вестник" бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП) и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ, към която законът препраща, възлизат на 200 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,