Решение № 2069 от 20.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11749/2016 г.

за доставяне на аудио-визуални услуги с наименование "ТV7" (с общ профил) и удостоверение № ЛРР-02-4-109-02

- за "Супер 7" (със специализиран профил), като услуги с 24-часова дневна продължителност, национален териториален обхват, предоставена за разпространение чрез кабелни електронни съобщителни и спътникови мрежи. Съветът за електронни медии е провел заседание на 13.09.2016 г., отразено в протокол № 14 от същата дата. На него са присъствали петимата членове на Съвета. Членът на СЕМ Б. Ж. е внесла предложение за заличаване регистрацията на дружеството (заедно с предложение за отнемане лицензията). Дневният ред, с направените допълнения е приет от Съвета. При разглеждане на предложението членовете на СЕМ са изразили становища. М. С. е посочила, че дружеството е обявено в процедура по несъстоятелност и СЕМ не може да гарантира на зрителя, че той ще получава услугата, за която то е кандидатствало. Ч. С. В. е уточнила, че компетентният съд е открил производство по несъстоятелност на дружеството още на 12.05.2016 г., поради което се е присъединила към предложението за заличаване регистрацията на "ТВ Седем" ЕАД за доставяне на аудио-визуална услуга с наименования "TV7" и "Супер 7". След проведено обсъждане СЕМ е пристъпил към гласуване на предложението за заличаване на регистрацията на дружеството. С 4 гласа "за" и 1 "против", на основание чл. 32, ал. 1, т. 16а, вр. с чл. 125д, ал. 1, т. 2, вр. с чл. 105, ал. 4, т. 5, чл. 32, ал. 1, т. 16 от Закона за радиото и телевизията СЕМ е приел оспореното решение за заличаване от първи раздел на Публичния регистър на СЕМ програма "TV7, " с общ (политематичен) профил, 24-часова дневна продължителност, предназначена за разпространение от предприятие, получило разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс- радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване на територията на Р. Б., както и за заличаване от първи раздел на Публичния регистър на СЕМ програма "Супер 7" със специализиран (детско-юношески) профил, 24-часова дневна продължителност; предназначена за разпространение от предприятие, получило разрешение за ползване на индивидуално 3 определен ограничен ресурс- радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване на територията на Р. Б.. Председателят на СЕМ е обективирал волеизявлението на колективния орган с решение № РД-05-140/13.09.2016 г. В мотивите на решението органът е приел, че "ТВ Седем" ЕАД е лицензиран търговски доставчик на медийни услуги. С решение № 838/10.05.2016 г. по т. д. № 4260/2014 г. Софийският градски съд е открил производство по несъстоятелност на дружеството и е обявил начална дата на неплатежоспособността. СЕМ е заключил, че законодателят е въвел алтернативни хипотези в чл. 105, ал. 4, т. 5 ЗРТ, като при осъществяване на юридическия факт за всяка една от тях органът следва да заличи регистрацията. Наличието на която и да е от отрицателните предпоставки по чл. 125а, ал. 4 във вр. с чл. 105, ал. 4 ЗРТ води до невъзможност кандидат да получи регистрация за аудиовизуални услуги. От друга стана, възникването на някое от обстоятелствата по чл. 105, ал. 4 ЗРТ за доставчик, който има такава регистрация, е нарушение на критериите за допустимост за получаването и, което като последица налага нейното заличаване. Съгласно чл. 37, ал. 1 ЗРТ Съветът за електронни медии приема решения с обикновено мнозинство от всички членове, с изключение на решенията, посочени в чл. 37, ал. 2 ЗРТ. Оспореното решение не попада в кръга на предвидените от закона изключения. Решенията се вземат лично и присъствено с явно гласуване и се мотивират - чл. 35, ал. 1 и ал. 3 ЗРТ. Заседанията на СЕМ са публични, а протоколите от заседанията на колективния орган се публикуват на електронната страница на Съвета за електронни медии в тридневен срок - чл. 35, ал. 3 ЗРТ. Председателят на СЕМ подписва актовете на Съвета за електронни медии - чл. 31, ал. 2, т. 3 ЗРТ. В изпълнение на разписаната в закона процедура оспореното решение е прието на редовно проведено заседание на СЕМ, а мненията и становища на отделни членове на Съвета в хода на обсъждането са неговите фактически и правни мотиви. Това решение на Съвета за електронни медии е обективирано в нарочен писмен акт, с изведен самостоятелен номер, подписано от председателя на СЕМ. При проверката за законосъобразност на решението на СЕМ съдът проверява дали отразеното в протокола волеизявление и мотиви са съответни на изложеното в решението, подписано от председателя. Председателят на СЕМ, подписвайки приетото от колективния орган решение, не създава нов акт - с фактически и правни основания, каквито не са обсъдени и приети от колективния орган и които не са отразени в протокола. Той разполага с правомощие да подписва актовете на СЕМ, взети в изпълнение на този закон, предвид разпоредбата на чл. 31, ал. 2, т. 3 ЗРТ. Приложеният по делото протокол от заседанието на 13.09.2016 г. е видно, че същият е надлежно оформен, подписан от всички членове на Съвета. Т. е. решението е издадено от компетентен орган, в рамките на правомощията на СЕМ по чл. 32, ал. 1, т. 16 ЗРТ, вр. с чл. 32, ал. 1, т. 16а ЗРТ. При постановяване на решението е спазен необходимият кворум и мнозинство. На проведеното на 13.09.2016 г. заседание са присъствали и петимата членове на СЕМ, като решението е взето с мнозинство от 4 гласа "за". Предложението за допълване на предварително обявения дневен ред е било подложено на гласуване и прието с резултат от 5 гласа "за". При липсата на изрична нормативна забрана, допълването на дневния ред на конкретното заседание не противоречи на правилата за работата на колективния орган, нито пък нарушава принципите на публичност и прозрачност. Неспазеното изискване на чл. 35, ал. 3 ЗРТ за публикуването на протокола на интернет-страницата на СЕМ в срок не се отразява на законосъобразността на оспореното решение. Публикуването на актовете на регулатора не е елемент от правопораждащия фактически състав. За разлика от нормативните актове, при които публикуването е завършващият елемент от техния фактически състав като условие за влизането им в сила и поставянето им в действие, огласяването по чл. 35, ал. 3 ЗРТ е техническо действие, последващо приемането на решенията на СЕМ, а не е елемент от задължителната процедура по издаването на акта, поради което не е част от преценката за законосъобразност на решението. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че при приемане на решението СЕМ е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като не е уведомил засегнатото дружество за започване на административното производство. Действително, нормата на чл. 26, ал. 1 АПК е гаранция за правата на заинтересованите от административното производство лица, а дружеството-жалбоподател безспорно е такова. Тя дава възможност на заинтересованата страна да бъде информирана за образуваното производство и с оглед на това да прояви съответната активност в защита на правата си. Събраните по делото доказателства в конкретния казус водят до несъмнения извод, че неуведомяването на дружеството за образуваното производство пред административния орган не е съществено нарушение на административнопроцесуалните правила. Съществено е само това процесуално нарушение, при което, ако не беше допуснато, административният орган би могъл да достигне до друго решение на административноправния спор. В случая допуснатото нарушение на чл. 26, ал. 1 АПК не е такова, което да е повлияло или да е могло да повлияе на съдържанието на акта, поради което не е съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК. Видно е, че към момента на издаване на решението са доказани фактите, които органът е подвел под приложимата правна норма. "ТВ Седем" ЕАД е упражнило процесуалното си право на жалба, поради което и правото му на защита не е нарушено в рамките на разглеждания административен спор. Процесният административен акт е издаден и в съответствие с материалноправните разпоредби. Като правно основание за заличаване от Публичния регистър на СЕМ на програми "ТV7" и "Супер 7" органът е посочил разпоредбите на чл. 125д, ал. 1, т. 2 ЗРТ, вр. чл. 105, ал. 4, т. 5 и чл. 32, ал. 1, т. 16 ЗРТ. СЕМ заличава регистрацията, когато са възникнали обстоятелства по чл. 125а, ал. 4, т. 1 ЗРТ. Тази норма препраща към обстоятелства по чл. 105, ал. 4 ЗРТ. Едно от обстоятелствата - това по т. 5 на чл. 105, ал. 4 ЗРТ предвижда три алтернативни хипотези за заличаване на регистрация за аудиовизуални услуги по силата на препращащата норма, а именно, когато юридическите лица са: 1/обявени в несъстоятелност или 2/ в производство за обявяване в несъстоятелност или 3/ в ликвидация. Посоченото в протокола и в решението на СЕМ обстоятелство, че с решение № 838/10.05.2016 г. по т. д. № 4260/2014 г. на Софийски градски съд е открито производство по несъстоятелност на "ТВ Седем" ЕАД и е обявена начална дата на неплатежоспособността, не е спорно по делото и се установява от справката за актуалното състояние на дружеството в Търговския регистър. Решението по чл. 630 ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност подлежи на незабавно изпълнение съгласно чл. 634 ТЗ и, съответно, производството по несъстоятелност се смята за открито от датата на решението по чл. 630, ал. 1 ТЗ. Решението на компетентния съд съд по регистрация на търговеца, с което е обявена неплатежоспособността, определена е начална дата на неплатежоспособността и е открито производство по несъстоятелност, е възникналото обстоятелство по чл. 125д, ал. 1, т. 2 ЗРТ - юридическият факт, който административният орган е подвел под точната правна норма по чл. 105, ал. 4, т. 5, пр. второ ЗРТ. В тази връзка изложените в жалбата на "ТВ Седем" ЕАД доводи не съответстват на доказателствата по делото и закона. Предвид изложеното, жалбата на "ТВ Седем" ЕАД е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт, в полза на Съвета за електронни медии следва да бъдат присъдени разноски в размер на 500 лв., на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, вр. чл. 144 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 144 АПК и чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.