Решение № 6026 от 20.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж срещу Решение 7641 от 17.12.2021 г. по адм. дело 12449/2020 г. на Административен съд София - град, с което е отменено негово Решение 80811-800 от 01.11.2019 г., с което е определена финансова корекция на Института по роботика Св. Апостол и Евангелист Матей при Българска академия на науките, в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор В18/19/5.1 с "Контракс" АД по обособена позиция 1; по договор от 03.04.2019 г. с "Контракс" АД по обособена позиция 2, по договор от 04.04.2019 г. с "Контракс" АД по обособена позиция 4 и по договор от 03.04.2019 г. по обособена позиция 5, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОП НОИР), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че допускането на съдебно техническа експертиза при новото разглеждане на делото от първоинстанционния съд представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила и конкретно на чл. 226, ал. 2 АПК, тъй като на този етап от разглеждане на делото са допустими само писмени доказателства, които не са могли да бъдат известни на страната, както и новооткрити или новонастъпили такива. Твърди, че неправилно първоинстанционният съд приема, че не е налице нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като липсват каквито и да е брошури, каталози и други, които да доказват оферираните от участника параметри на предлаганото оборудване. Моли съда да отмени решението. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Колев. Ответникът по касационната жалба Институтът по роботика Св. Апостол и Евангелист Матей БАН не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 01.06.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж и Института по роботика (водеща организация), Института по металознание, съоръжения и технологии с център по хидро и аеродинамика Акад. Ангел Балевски, Висше военноморско училище Н. Й. Вапцаров гр. Варна, Национален военен университет Васил Левски гр. Велико Търново, Технически университет Габрово, Институт за ядрени изследвания и ядрена енергетика, Геолого географски факултет към Софийски университет Св. Климент Охридски и Сдружение Съвременни летателни технологии е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, рег. BG05M2OP001-1.002-0006-C01по проект Изграждане и развитие на Център за компетентност Квантова комуникация, интелигентни системи за сигурност и управление на риска (Quasar), в размер на 13 500 000,00 лева, при финансиране 100 % от Европейските структурни и инвестиционни фондове. На 05.12.2018 г., с Решение 13, директорът на Института по роботика Св. Апостол и Евангелист Матей при Българска академия на науките обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на компютърни конфигурации и офис оборудване, необходимо за изпълнението на програмите за научни изследвания на ЦК Quasar по пет обособени позиции. Техническите спецификации за обособените позиции на обществената поръчка са публично достъпни на http://ir.bas.bg/profile/8_procedure/specifikacia1.pdf, като при описание на част от параметрите за вида оборудване към обособени позиции 1, 2, 4 и 5 е поставен знак > и числово измерение. На 04.04.2019 г. Институтът по металознание, съоръжения и технологии с център по хидро и аеродинамика Акад. Ангел Балевски сключва с Контракс АД Договор В18/19/5.1 по обособена позиция 1, с предмет Доставки на компютърни конфигурации и офис оборудване, необходимо за изпълнението на програмите за научни изследвания на ЦК Quasar, на територията на ИМСТЦХА-БАН" на стойност 13 141,99 лв. без данък върху добавената стойност. На 03.04.2019 г. Националният военен университет Васил Левски гр. Велико Търново сключва с Контракс АД договор по обособена позиция 2, с предмет Доставки на компютърни конфигурации и офис оборудване, необходимо за изпълнението на програмите за научни изследвания на ЦК Quasar, на територията на НВУ Васил Левски на стойност 12 001,86 лв. без данък върху добавената стойност. На 04.04.2019 г. Институтът за ядрени изследвания и ядрена енергетика сключва с Контракс АД договор по обособена позиция 4, с предмет Доставки на компютърни конфигурации и офис оборудване, необходимо за изпълнението на програмите за научни изследвания на ЦК Quasar, на територията на ИЯИЯЕ-БАН на стойност 25 975,23 лв. без данък върху добавената стойност. На 03.04.2019 г. Сдружение Съвременни летателни технологии сключва с Контракс АД договор по обособена позиция 5, с предмет Доставки на компютърни конфигурации и офис оборудване, необходимо за изпълнението на програмите за научни изследвания на ЦК Quasar, на територията на Сдружение Съвременни летателни технологии на стойност 22 427,32 лв. без данък върху добавената стойност. На 28.08.2019 г. Институтът по роботика Св. Апостол и Евангелист Матей при Българска академия на науките е уведомен за стартирала процедура по определяне на финансова корекция във връзка с установени нарушения по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на компютърни конфигурации и офис оборудване, необходимо за изпълнението на програмите за научни изследвания на ЦК Quasar по обособени позиции 1, 2, 4 и 5. На 11.09.2019 г. Институтът по роботика Св. Апостол и Евангелист Матей при Българска академия на науките представя възражение. На 01.11.2019 г., с Решение 80811-800, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, определя на Института по роботика Св. Апостол и Евангелист Матей финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор, финансирани от ЕСИФ по Договор В18/19/5.1 с "Контракс" АД по обособена позиция 1; по договор от 03.04.2019 г. с "Контракс" АД по обособена позиция 2, по договор от 04.04.2019 г. с "Контракс" АД по обособена позиция 4 и по договор от 03.04.2019 г. по обособена позиция 5, за нередност за нарушение на чл. 107, т.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С Решение 1892 от 16.03.2020 г. на Административен съд София град по адм.д. 13260/2019 г. е отменено Решение 80811-800 от 01.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж. С Решение 15480 от 14.12.2020 г. на Върховния административен съд по адм. д. 7949/2020 г. е отменено Решение 1892 от 16.03.2020 г. на Административен съд София град по адм.д. 13260/2019 г. и е върнато делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. В мотивите на съдебното решение е прието, че неправилно първоинстанционният съд е приел оспорения административен акт за немотивиран и тъй като съдът не е извършил пълна проверка на установените по делото факти и не е изложил правни изводи по приложението на закона, касационната инстанция не може да извърши проверка на направените изводи. При новото разглеждане на делото в първоинстанционния съд са приети съдебно техническа експертиза и нови писмени доказателства заявлението за участие на избрания кандидат и техническото му предложение по спорните обособени позиции от процесната обществена поръчка. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон. Първоинстанционният съд приема, че представените спецификации съвпадат с доставеното оборудване и същите съответстват на заключението на приетата СТЕ. От заключението на вещото лице съдът установява, че по обособените позиции е налице съответствие на техническите предложения на участника с минималните изисквания от техническите спецификации. Поставеният математически знак за по - голямо и конкретните параметри на доставеното оборудване са резултат от преобразуването на една мерна единица в друга. Там са налице конкретните технически параметри на доставеното оборудване, които съответстват на техническите спецификации. Съдът обосновава извод, че не са били налице основания този изпълнител да бъде отстранен от процедурата, а още по малко са налице доказателства, че представените оферти и спецификации са променени в рамките на процедурата. В тази връзка приема изводите на УО, че е налице "неправилно прилагане на условията на техническите спецификации", за неправилни, тъй като противоречат на установените по случая факти и обстоятелства. Въз основа на горното съдът приема акта за незаконосъобразен и го отменя. Решението е правилно. Неоснователно е твърдението на касатора, че при разглеждане на делото, АССГ е допуснал нарушение на чл.226, ал.2 АПК, като е събирал нови писмени доказателства и назначил съдебно-техническа експертиза. При положение, че при първото разглеждане на делото съдът не е изпълнил задължението си по чл.171, ал.4 АПК и не е указал изрично на страните, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства, то правилно при новото разглеждане на делото новият съдебен състав е изпълнил това задължение. Отделно следва да се отбележи, че представените и приети писмени доказателства са част от административната преписка, като задължение на административния орган, в съответствие с чл. 152, ал. 2 АПК, е да представи административната преписка в цялост и последният не може да черпи права от собственото си противоправно поведение. Спорът по делото е за наличието на два от елементите на фактическия състав на нередността нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и съответно вредата. Съгласно чл. ал. 107, т. 1 ЗОП (в приложимата редакция преди изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Както правилно приема и първоинстанционният съд, не са налице фактическите основания за издаване на процесния административен акт, тъй като от представените по делото доказателства се установява по безспорен начин, че техническите параметри на доставеното оборудване съответстват на техническата спецификация за съответната обособена позиция. В касационната жалба отново са изложени възраженията на административния орган, подробно обсъдени в мотивите на първоинстанционния съдебен акт, които в съответствие с чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК настоящият съдебен състав намира за ненужно да преповтаря. По изложените съображения, бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост са неоснователни. Воден от горното на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд