Решение № 8219 от 6.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1167/2021 г.

Производството е по чл. 208 и с от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на "Програмата за морско дело и рибарство" 2014-2020 г. срещу решение 6860 от 1.12.2020 г. по адм.д. 4158/2020 г. на Административен съд София- град, с което е отменено негово решение МДР-ПП-09-58 от 15.04.2020 г. за определена финансова корекция на "Морски дар 09" ЕООД, в качеството му на бенефициер по проект BG14MFOP001-5.005-0007 Създаване на предприятие за преработка на риба и рибни продукти по Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г. в размер на 25% от стойността на договор с изпълнител "Интрама инвест" ЕООД в размер на 24 395,25 лв. от стойността на сключения договор, от които 12 197,63 лв. безвъзмездна финансова помощ Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Според жалбоподателя неправилно съдът приел, че допуснатото нарушение относно квалифициране на нередността е основание за отмяна на акта. В текстовата част правилно квалифицирал нарушението, но погрешно посочил, че се касае за нарушение по т.9.1 буква б/ от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, вместо по т.11, буква а/. Допусната техническа грешка при определяне на нередността е видна и от определения размер на финансовата корекция, който е 10 % за нарушения по т.11, буква а/ от наредбата, касае се до техническа грешка при цифрово изписване на нередността, бенефициерът разбрал какво нарушение е извършил, не възразил срещу правната квалификация на нередността. Относно квалификацията на втората нередност сочи, че проведената процедура за избор на изпълнител е по реда на чл.50, ал.1 от ЗУСЕСИФ и ПМС 160/2016 г. Ответникът по спора е бенефициер (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013), лице, което няма качествата на възложител по смисъла на чл. 5 ЗОП, поради което и с оглед на чл. 54. ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ приложими за него са правилата на чл. 49 - 54 ЗУСЕСИФ и съответно на ПМС 160. Финансовата корекция по т. 17 от Наредбата за посочване на нередности следва да се прилага, както спрямо открита или ограничена процедура за избор на изпълнител по ЗОП, така и спрямо процедура за избор на изпълнител чрез публична покана по реда на ПМС 160/2016 г. Съдът не взел предвид разпоредбата на чл. 54, ал.3 ЗОП, в която е посочено, че когато кандидатът или участникът, или юридическо лице в състава на негов контролен или управителен орган се представлява от физическо лице по пълномощие, какъвто е настоящия случай, то основанията по чл.54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят и за това физическо лице, поради което пълномощникът също е следвало да представи свидетелство за съдимост и правил но УО е констатирал извършена от бенефициера нередност. Ответната страна е представила писмен отговор. По отношение на нарушението във връзка с непредставяне на документ за липса на задължения на изпълнителя към общината на възложителя - Столична община, положил грижа да установи липса на задължения от участника. Морски дар 09" ЕООД е предприело действия по установяване на обстоятелствата като извършило проверка в публично достъпни източници на информация, в които не е било вписано дружеството "Интрама инвест" ЕООД като длъжник. Възложителят е извършил проверка чрез публично достъпна информация за длъжниците на Столична община и дружеството участник не е било в този списък, нито към дата на сключване на договора с него, нито в последващ момент. В последствие изпълнителят "Интрама инвест" ЕООД изискал от Столична община да му издадат официално писмено удостоверение за липса на задължения към общината което е предоставено на УО. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Съдът е приел, че административният орган правилно е направил извод, че възложителят е допуснал нарушение на на чл. 3, ал. 7, т. 2 от ПМС 160/2016 г., в методиката за оценка е посочен начин за определяне на оценка, който не дава възможност на икономическите оператори техните оферти да бъдат сравнени и обективно оценени, спрямо офертите на останалите участници в процедурата., тъй като от т. Т.3. Срок на доставка в календарни дни от Методика за оценка и класиране на офертите, глава II Методика за оценка на предложенията на участниците, показател 2 Техническа оценка не става ясно какъв брой точки ще получи всеки от участниците във връзка с предложения от него срок за изпълнение. В случая не може да се направи извод относно начина на оценяване на оферта, в която е предвиден срок за изпълнение например от 60 дни, тъй като до 60 календарни дни участникът получава 20 точки, а от 60 до 120 календарни дни участникът получава 10 точки, т.е дали съответният участник ще получи 20 точки или 10 точки. В този смисъл заложената методика за оценка не дава яснота относно бъдещото оценяване така, че участниците да знаят предварително колко точки ще получат за предложения от тях срок за доставка. Това дава възможност за субективна преценка от страна на членовете на комисията, като независимо от броя на подадените оферти не се гарантира обективно определяне на изпълнител. В случая Т. 3 от техническите показатели, на Показател 2 Техническа оценка следва да даде възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигуряват достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в това число и разглеждания. Съдът приел, че е неправилна правната квалификация на нарушението. Съгласно Приложението към Наредбата за нередности, описанието на нередността по т.9.1 включва Липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации. Посочената от органа буква б гласи: липсата на публикуване в обявлението за обществена поръчка на условията за изпълнение на поръчката или на техническите спецификации. В случая, видно от установеното нарушение не се касае за липса на публикуване в обявлението на условията за изпълнение на поръчката или на техническите спецификации, а за използването на незаконосъобразна методика за оценка, което води до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Касационният жалбоподател не оспорва, че е неправилна квалификация на нередността. Правилен е извода на съда, че това е основание за отмяна на акта, още повече, че управляващият орган не е изложил мотиви за нередност по т.11, буква а/ от наредбата, както се твърди в касационната жалба, поради което бенефициерът не могъл да изрази становище относно наличието на тази нередност. Второто констатирано от УО нарушение се изразява в нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС 160/2016 г., тъй като към момента на сключване на договора с избрания изпълнител не са представени всички нормативно определени документи, което е отнесено към категорията нередности по т. 17, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно разпоредбата на чл. чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС 160/2016 г. не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, който: т.3. не представи някой от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2. С оглед на представените доказателства съдът направил извод, че удостоверението за задължения по чл. 87, ал. 6 от ДОПК на "Интрама инвест" ЕООД към Столична община е издадено след подписването на договора с избрания изпълнител, доколкото е от 05.03.2020 г., а датата на подписване на договора между "Морски дар 09" ЕООД и "Интрама инвест" ЕООД е 20.08.2019 г. В този смисъл РУО на ПМДР правилно е посочил, че към дата на подписване на договора не е представен документ, които да удостовери липса на задължения на изпълнителя към общината по седалище на възложителя, което е нарушение на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/2016 г. Тези констатации не се оспорват от жалбоподателя, който заявява, че към момента на сключване на договора е направил служебна проверка за липса на задължения. По отношение на втората констатация касаеща свидетелството за съдимост на упълномощеното да представлява фирмата лице - П. Бонев и непредставянето към дата на подписване на договора съдът приел, че не е налице нарушение на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/2016 г. С нотариално заверено пълномощно П. Бонев е упълномощен да извършва всички необходими правни, технически и фактически действия от името и за сметка на "Интрама инвест" ЕООД, свързани и произтичащи от работата му като търговски представител, в това число да извършва всички фактически и правни действия, предвидени в ЗОП. Съдът приел, че в случая не са налице основания да се изисква свидетелство за съдимост по отношение на лицето П. Бонев, доколкото не е управител на "Интрама инвест" ЕООД и не се твърди, а и след справка в ТР не се установява с това лице да сключван договор за управление. Касационният жалбоподател счита, че е приложима разпоредбата на чл. 54, ал.3 ЗОП. Както е приел съдът, дори да се приеме, че е необходимо представянето на свидетелство за съдимост и от П. Бонев, упълномощен да извършва всички необходими правни, технически и фактически действия от името и за сметка на "Интрама инвест" ЕООД, свързани и произтичащи от работата му като търговски представител, в това число да извършва всички фактически и правни действия, предвидени в ЗОП, то в случая е налице и друго основание за отмяна на решението и в тази му част във връзка с направената от РУО на ПМДР правна квалификация на нарушението. Нарушението е неправилно е отнесено към категорията нередности по т. 17, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности Преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително изменение на офертата на избрания изпълнител. Посочената от орган буква б гласи: при открита или ограничена процедура възложителят е преговарял с участник, което е довело до сключване на съществено изменен договор спрямо първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или документацията. В случая е проведена процедура за избор на изпълнител, чрез публикуване на публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и ПМС 160/2016 г. и не са налице данни за изменение на договора. Както е приел съдът, сключването на договор с изпълнител, който към датата на подписване на договора не е представил всички необходими документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване на процедурата, не може да се подведе към хипотезата на т. 17 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Систематичното тълкуване на разпоредбите, регламентиращи личното състояние на участниците и тези, отнасящи се до критериите за подбор, обединени в ЗОП в Глава Седма Изисквания към участниците, показва връзката помежду им като компоненти в процеса на подбор. Изменението, на което и да е от тях води до промяна в изискванията към кандидатите. С оглед неправилната правна квалификация на нередността решението за налагане на финансова корекция е отменено. Правилно е прието, че не е налице изменение на офертата като основание за нередност по т. 17, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което изводът на съда за неправилна правна квалификация на втората нередност също е правилен, нарушението е свързано с неприлагане на критериите за подбор. С оглед на това не са налице касационни основания за отмяна на обжалванато съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски по делото в размер на 540 лв. адвокатско възнаграждение. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение