Решение № 2760 от 7.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10527/2023 г.

Производството e по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Каварна, чрез адв. В. Савов като процесуален представител, срещу решение 283 от 30.06.2023г., постановено по адм. дело 574/2022 г. по описа на Административен съд Добрич, с което е отменена заповед 912/19.09.2022 г. на кмета на община Каварна. В касационната жалба се релевира касационното основание по чл. 209, т.3 от АПК неправилност на съдебното решение, поради неправилно тълкуване и прилагане на материално-правните норми към изяснената по делото фактическа обстановка, която е интерпретирана превратно, и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Възразява се срещу доводите за неспазване на административната процедура при издаване на заповедта, за която се сочи, че е надлежно мотивирана при изяснени от органа факти от значение за случая. Оспорва се изводът на съда за материална незаконосъобразност на заповедта, с твърдения за доказан незаконен строеж, изграден през 2022г. на мястото на съществуващ предходен такъв и върху част от чужди имоти, при отсъствие на аварийност и неотложност на строителните дейности по см. на чл.148, ал.6 от ЗУТ. Поддържа се, че органът е съобразил принципа за съразмерност по чл.6 от АПК при издаване на заповедта. Прави се искане за отмяна на оспореното съдебно решение и вместо него да бъде постановено друго, с което да се отхвърли жалбата или да се върне делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Изложените в жалбата доводи и искания се поддържат в съдебно заседание от адв. К. Лютакова, преупълномощена от адв. Савов, както и в представените писмени бележки. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции по приложен списък. Прави се възражение за прекомерност на възнаграждението на пълномощника на ответниците. Ответниците по касационната жалба Д. Бонева и В. Бонев, в писмен отговор и в хода по същество, чрез пълномощника им адв. М. Попова, излагат доводи за обоснованост и законосъобразност на решението и молят за оставянето му в сила. Претендират присъждане на разноски по приложен списък по чл. 80 от ГПК. По делото е предявена и частна касационна жалба от Д. Бонева и В. Бонев, чрез адв. М. Попова като процесуален представител, срещу определение 398/21.08.2023г. по адм. дело 574/2022г. по описа на Административен съд Добрич, с което по искане на кмета на община Каварна, на основание чл.248 от ГПК вр. с чл.144 от АПК, е изменено постановеното решение в частта за разноските, като е оставено без уважение искането на частните жалбоподатели за присъждане на сумата 638,92лв., представляваща транспортни разходи за осъщественото процесуално представителство. Наведени са оплаквания за неправилност на обжалваното определение с искане за отмяна на същото. Ответникът по частната жалба кметът на община Каварна, чрез пълномощника си адв. В. Савов, представя писмен отговор със становище за неоснователност на същата. Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Като взе предвид касационните основания, посочени в жалбата и доказателствата по делото, настоящият състав на Върховния административен съд, второ отделение, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Съображенията са следните: Производството пред Административен съд Добрич е образувано по жалба на Д. Бонева и В. Бонев срещу заповед 912/19.09.2022г. на кмета на община Каварна, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: "подпорна стена, изграждаща се в имот с идентификатор 35064.501.2054 по КККР на гр. Каварна. С обжалваното решение съдът е отменил заповедта, като е приел, че страда от съществен порок, изразяващ се в неяснота относно нейния предмет, тъй като приетата по делото съдебно-техническа експертиза /СТЕ/ установява различни параметри на строежа, а относно вида му, както и относно разположението му върху чужди имоти - не съдържа категорични изводи. Сочи се, че в нарушение на чл.35 и чл.36 от АПК органът не е изяснил всички факти и обстоятелства от значене за случая и не е събрал относимите доказателства, в резултат на което в констативния акт, съотв. в оспорената заповед, са некоректно посочени вида и размерите на строежа. Въз основа на заключението на вещото лице, първоинстанционният съд счита, че строежът има характеристиките освен на подпорна стена и на ограда, за които не се изисква одобряване на инвестиционен проект съгласно чл.147, ал.1, т.5 и т.7 ЗУТ, което опровергава правилността на изводите на органа за необходимостта от издаване на строителни книжа за изграждането му. Формирани са доводи, че процесното строителство е извършено при условията на аварийност и неотложност, с което се обосновава приложимостта на хипотезата на чл.148, ал.6 от ЗУТ. Прието е нарушение и на принципа за съразмерност по чл.6, ал.2 от АПК при издаване на заповедта, поради това, че строежът цели укрепване на терена, вкл. към улицата и защита на жилищните сгради в имота на собствениците и в съседния имот и не следва да се премахва. По тези съображения съдът е констатирал незаконосъобразност на обжалваната заповед и с оспорения съдебен акт е постановил нейната отмяна. Решението е валидно, допустимо, но неправилно по следните съображения: Настоящият състав на касационната инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на оспорения административен акт. Противно на приетото в обжалваното решение, в проведеното административно производство са спазени принципа за истинност по чл. 7 АПК и правилата на чл. 35 и чл.36 от АПК. Относимите за случая факти и обстоятелства са изяснени от издателя на заповедта въз основа на събраните доказателствени средства и след надлежно проведена процедура по чл.225а, ал.2 от ЗУТ. Констативен акт 13/01.09.2022г., въз основа на който започва административното производство за установяване на незаконния строеж, е съставен от служители от общинската администрация по чл.223, ал.2 от ЗУТ, определени със заповед 857/29.08.2022г. на кмета на община Каварна. Същият е надлежно съобщен с писмо изх. РД-14-96-001/02.09.2022г., на Д. и В. Боневи в качеството им на собственици на имот с идентификатор 35064.501.2054 по КККР на гр. Каварна и извършители на процесното строителство, който факт е безспорен по делото. Съобщенията са получени лично от тях, видно от приложените известия за доставяне, а подаденото възражение срещу констатациите в акта, не е обсъдено от административния орган, тъй като е постъпило на 23.09.2022г. след изтичане на срока по чл.225а, ал.2, изр. второ от ЗУТ и в случая - след издаване на заповедта. При горните данни, сочещи на бездействие във връзка с правото на възражения, претенцията на собствениците на строежа за нарушено право на участие в административното производство, е неоснователно. От друга страна, в съответствие с изискванията за служебно събиране на относими за случая доказателства, органът е приел скици от АГКК - Кадастрално-административна информационна система с нанесени координатни точки, скица от действащия ПУП на гр. Каварна и протокол за трасиране, означаване и координиране на имота, всички съдържащи данни за границите на процесния имот и на съседните имоти, вкл. улицата, необходими за установяване местоположението на извършения строеж. Събрани са и допълнителни доказателства за периода на извършване на строежа, а именно писмото с АБ-19-70-004/11.07.2022г. на кмета на община Каварна, в което е посочено, че при проверката на място на 07.07.2022г. е установено, че съществуващата в имота стара подпорна стена е премахната, от което следва, че строителството на обекта, предмет на заповедта е извършено след посочената дата. Заключението на вещото лице и показанията на всички разпитани по делото свидетели потвърждават тази констатация, т.е. че е налице нов строеж. Съмненията на съда във връзка с това обстоятелство, както и мотивите, че е възможно да е извършен основен ремонт на съществуващата подпорна стена, са резултат от превратна интерпретация на доказателствата, както основателно се поддържа от касатора. Дори и да се приеме, че се касае за основен ремонт, то същият се дефинира като строеж съгласно т. 38 от ДР на ЗУТ и за извършването му също са необходими строителни книжа. В съставения констативен акт и в оспорената заповед изрично е посочено, че се касае за нов строеж, което е изключило нуждата от преценка за приложимост на режимите за търпимост, установени от законодателя, респ. наличието на мотиви за това. Изложените в обжалваното решение доводи за несъответствие между описания в заповедта строеж и събраните по делото писмени и гласни доказателства, са неоснователни. Незаконната подпорна стена е индивидуализирана в достатъчна степен в констативния акт, както и в заповедта. Според описанието и графичните данни в скицата към КА, стената е с дължина около 40 метра, по южната и източната граници на имота се извършени изкопни работи и е изграден стоманобетонов фундамент, като е монтирана армировка. Видно е, че височината на стената е 0,9м в западна посока и 3,0м в източна посока, измерена спрямо котата на по-ниско разположения съседен имот, откъм който изградената стоманобетонната подпорна стена е с дължина 6,0м и височина 2,70м. Сочи се, че фундаментите на строежа по източната и по южните граници на имота, навлизат в съседните имоти, съотв. с идентификатор 35064.501.2056 по КККР на гр. Каварна, който е частна собственост и с идентификатор 35064.501.9656 по КККР на гр. Каварна, който е улица публична общинска собственост. Изводът на първоинстанционния съд за оборване на доказателствената стойност на констативния акт от данните в СТЕ, не се споделя от настоящата касационна инстанция. Описанието на строежа, извършено от вещото лице в заключението и в комбинираната скица - копие от кадастралния план от 2004г.и архитектурното заснемане, е детайлно и на практика потвърждава съществените факти за вида и параметрите на подпорната стена, както и за нейното разположение, а именно: потвърждават се констатациите, че е изграден нов строеж, който по контурите си не съвпада напълно със старата подпорна стена, която е разрушена последната е отразена със зелени линии на кадастралния план, а изградената стена е с червени линии върху скицата на в.л.; потвърждават се данните за частично бетониране и частично армиране на стената в участъка към улицата, както и за навлизане в същата /при сравняване на линиите по кадастралния план и положението на място/; потвърждават се наличието на изграден фундамент, който в участъка откъм съседния имот 35064.501.2056 е надземен и навлиза в имота, както и дължината на стената общо около 38,2м /22,5м+15,7м/, при 40,0м според КА. Налице е различие между КА и заключението на вещото лице по отношение на височината на подпорната стена в различните участъци от същата в КА височината е от 0,9м в западна посока и 3,0м в източна посока, а в заключението от 1,20м до 2,10м. Освен, че несъответствието във връзка с височината на строежа се дължи на различните точки за измерване в първия случай измерването е спрямо котата на по-ниско разположения съседен имот, а във втория случай - спрямо нивото на прилежащия терен в основата на подпорната стена в процесния имот, но и различията не са съществени за преценката относно строителните книжа, необходими за реализиране на строителството. Дори и най-благоприятните размери, съпоставени с изискванията на чл.147, т.5 от ЗУТ, доказват необходимостта от издаване на разрешение за строеж за изграждане на подпорната стена, каквото в случая липсва. Идентични са констатациите и ако се приеме тезата на собствениците на строежа, че последният представлява ограда / арг. чл.147, т.7 от ЗУТ/. Такива изводи прави и вещото лице, включително и при разпита му в съдебно заседание. Колебанието на същия при изслушването му от съда във връзка с местонахождението на част от строежа върху съседните имоти е в противоречие с точните графични данни върху комбинираната скица-приложение към заключението. В този смисъл и след анализ на доказателствата по делото, настоящият състав на касационната инстанция счита за неправилни изложените в решението мотиви за некоректно описание на разпоредения за премахване незаконен строеж, респ. за неясен предмет на заповедта, както и за незаконосъобразност на същата. Обратно на приетото от първоинстанционния съд, в случая е установено по безспорен начин незаконно строителство, с коректно посочени параметри и разположение на терена, т.е. няма съмнение относно идентификацията на подлежащата на премахване подпорна стена, която е определена правилно от органа като незаконен строеж по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Тезата на органа за нуждата от инвестиционен проект, както и във връзка с категоризирането на строежа от пета категория, се опровергават от вещото лице. Последното счита, че се касае за шеста категория строеж, за извършване на който е необходимо строително разрешение, издадено въз основа на ситуационно решение по чл.153 от ЗУТ и становище на инженер конструктор по чл.147,ал.2 от ЗУТ. Горните констатации в СТЕ не променят крайния извод за законосъобразността на обжалваната заповед. Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината е компетентен да издаде заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория, а липсата на строително разрешение е достатъчна за да се квалифицира строежът като незаконен по см. на чл.225, ал.2 т.2 от ЗУТ вр. с т.36 на §5 от ДР ЗУТ. Неправилен е и вторият извод на първоинстанционния съд, послужил му да определи оспорената заповед като незаконосъобразна, а именно, че са извършени строителни дейности в хипотезата на аварийност по чл. 148, ал. 6 ЗУТ. Последната се обосновава с данните в писмо вх. АБ-19-790/14.06.2022г. на Д. и В. Боневи, изпратено до община Каварна. В него се сочи, че в резултат на извършено строителство в съседния имот, съществуващата подпорна стена е компрометирана /появили са се пукнатини/, а теренът на място се свлича, във връзка с което е поискано съдействие от общинската администрация за осигуряване на достъп до чуждия имот за извършване на укрепващи дейности, както и за назначаване на комисия, която да установи състоянието на подпорната стена и спешната нужда от укрепване на терена. До Д. и В. Боневи е изпратен отговор с писмо изх. АБ-19-70-004/11.07.2022г. на кмета на община Каварна, видно от което, при проверката на място на 07.07.2022г. е установено, че стената е премахната, т.е. на практика отправеното искане за съдействие с цел провеждане на укрепителни работи при неотложност, е с отпаднал предмет, а във връзка с евентуалното ново строителство са указани необходимите строителни книжа. Анализът на проведената кореспонденция не доказва ситуация на неотложност и аварийност, както неправилно е приел съдът в обжалваното решение. Горното е видно и от СТЕ, в която се сочи, че няма обективни данни предприетото строителство да е аварийно. Следва да се има предвид, че дори при бедствени и аварийни ситуации съгласно чл. 148, ал. 6 ЗУТ се дължи издаване на разрешение за строеж по изключение по частични работни проекти и по време на строителството, а искане в този смисъл не е направено от страна на собствениците на строежа. Данни за такива ситуации не са установени в административното или съдебното производство. Изводите са, че описания в обжалваната заповед строеж, който е нов, не е част от неотложни и аварийни възстановителни работи за укрепване на съществуваща подпорна стена, поради което правилно органът го квалифицира като незаконен и подлежащ на премахване. Неправилен е и третият извод на административния съд за нарушение на въведения в чл. 6, ал.2 АПК принцип на съразмерност при издаване на обжалваната заповед. Противно на приетото в оспореното решение, административните органи могат да прилагат горния принцип само в случаите, когато съществуват различни и то законосъобразни възможности, като изберат тази от тях, която е най-благоприятна и справедлива за субектите на правоотношението и от друга страна - за държавата и обществото, какъвто безспорно не е настоящият случай. При констатиране на незаконно строителство, компетентните органи действат при условията на обвързана компетентност, т.е. в правомощията им не съществува друга възможност, освен да разпоредят премахването му. Задължение да се прецени спазването на принципа за съразмерност, възниква за административните органа в процеса на изпълнение на издадените заповеди, когато с оглед конкретните обстоятелства следва да се избере способът за принудително премахване, който би бил най-благоприятен за засегнатите субекти, респ. би им причинил най-малки вреди. В този аспект, издателят на обжалваната заповед като орган по изпълнението, е длъжен да се съобрази с констатациите на вещото лице за вида на терена, който е със значителна денивелация, както и с разположените в близост жилищни сгради и обществена улица. Горната преценка е необходима при приемане на решението за изпълнение на административния акт, както и при избора на способите за изпълнение, което би съответствало на принципа по чл.6, ал.2 от ЗУТ. Предвид изложените съображения, касационната инстанция счита оспорената заповед за валиден и законосъобразен административен акт, а оспорването срещу него за неоснователно. Като е достигнал до извод в обратен смисъл, съдът е постановил обжалваното решение в противоречие с материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Същото следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 1 от АПК да се постанови решение, с което жалбата на Д. и В. Боневи срещу заповед 912/19.09.2022г. на кмета на община Каварна, да бъде отхвърлена като неоснователна. Предвид изхода по делото, в полза на община Каварна се следват разноски за двете съдебни инстанции, платими от Д. и В. Боневи, както следва: в размер на 1680,00лв. за производството пред Административен съд Добрич и 1330,00лв. - за касационното производство. По частната касационна жалба: Същата е подадена в срока по чл. 248, ал.3 ГПК вр. с чл.144 АПК, срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен акт, който е неблагоприятен за частните жалбоподатели, поради което е процесуално допустима. Във връзка с основателността на частната жалба, касационната инстанция приема следното: Д. Бонева и В. Бонев обжалват определение 398/21.08.2023г. по адм. дело 574/2022г. по описа на Административен съд Добрич, с което е изменено постановеното решение в частта за разноските, като е оставено без уважение искането на частните жалбоподатели за присъждане на сумата 638,92лв., представляваща транспортни разходи за осъщественото процесуално представителство. Обжалваното определение е постановено в производство по чл.248 от ГПК вр. с чл.144 от АПК, което е акцесорно и преценката за дължимостта на разноските е в зависимост от резултата по главното производство. Правилността на оспореното определение е в зависимост от правилността на оспореното решение. В случая, жалбата срещу заповедта на кмета на община Каварна се отхвърля като неоснователна и разноските следва да се възложат на жалбоподателите по правилото на чл.143, ал.3 от АПК, а обжалваното определение подлежи на отмяна. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,