Решение № 12987 от 17.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8648/2021 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 -2020 г., подадена чрез процесуален представител главен юрисконсулт Л. Капеловска, летигимираща се с пълномощно с изх. 02-01-200/02.06.2021 г., срещу решение 35 от 16.07.2021 г., постановено по адм. дело 722/2020 г. по описа на Административен съд (АС) Русе, с което по жалба на община Русе, представлявана от кмета П. Милков, е отменено негово Решение РД-02-14-1019/11.11.2020 г. за определяне на финансова корекция в тежест на общината, възлизаща в размер на 345 119,26 лева с ДДС, съставляващи 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г., по договор ЗОП-26/11.04.2019 г., сключен с изпълнителя "Интис" ООД, на стойност 1 173 887,00 лева без ДДС (1 408 664, 40 лева с ДДС). По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК, е формулирано искане за отмяната му и решаване на спора по същество с отхвърляне на първоинстанционната жалба и потвърждаване на оспорения индивидуален административен акт като съответстващ на всички основания за законосъобразност. Направено е искане за присъждане на разноските, сторени от МРРБ в хода на двете съдебни производства. Касаторът мотивира основна защитна теза за наличие на всички елементи от състава на вменената с атакувания административен акт нередност по т. 23, б. "а" от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Аргументира нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с извършеното изменение на срока, предвиден за изпълнение по сключения с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник. Анализирайки съдържанието на представените по делото актове за спиране на строителството в контекста на основанията, позволяващи временно преустановяване на подобен тип дейност, посочени в разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 72 от 15.08.2003 г. (Наредба 3/2003 г.), навежда довод за неправилност на извода на съда по отношение квалификацията на твърдените неблагоприятни метеорологични условия като обстоятелства, обосноваващи прекъсването на извършваните дейности за съответните периоди. Освен че не припознава метеорологичните условия като възможни причини за настъпването на временна обективна невъзможност за изпълнението на заложените за изпълнение дейности, касаторът излага съображения за недоказаност на проявлението и продължителността им. Навежда твърдения, че зимните условия в Република България се характеризират с ниски температури и валежи, поради което и настъпването на подобни събития не е необичайно и не обосновава причина, налагаща спирането, която не е могла да бъде предвидена при сключването на договора. В тази връзка се позовава на документ, наименуван "Анализ на нередностите, установени от Одитния орган при извършените през 2018 г. нередности", издаден от Изпълнителна агенция (ИА) "Одит на средствата на Европейския съюз", в чието съдържание е записано, че неблагоприятните метеорологични условия не се считат за непредвидени обстоятелства, т.к. същите могат да се съобразят от изпълнителя преди сключването на договора. Аргументира обективна възможност за изпълнение на строителните дейности в срок, чрез реорганизацията им, в следствие на която през времето, за което са спрени едни дейности, се извършват други, незасегнати от причината за спирането, каквито и вещото лице е потвърдило, че има. По тези съображения и предвид липсата на спор между страните относно момента на започване на изпълнението и на неговото приключване, а и доколкото това е изрично документирано по надлежния ред, жалбоподателят намира, че срокът по договора е изменен. Направеното изменение е съществено, доколкото срокът е бил възприет от възложителя като критерий за възлагане на проведената обществена поръчка, поради което и по-дългият такъв би оказал влияние върху резултатите от подбора, т.к. би привлякъл повече потенциални участници в процедурата. По тези съображения счита, че съдът е постановил неправилно съдебно решение, което моли да се отмени, а първоинстанционната жалба да се отхвърли като неоснователна. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции. Ответникът община Русе, представлявана от кмета П. Милков, в писмен отговор, подаден чрез главен юрисконсулт А. Стефанов, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Прави искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт по жалба на община Русе е отменено Решение РД-02-14-1019/11.11.2020 г. на директора на дирекция "УТС" към МРРБ и ръководител на НО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г., за определяне на финансова корекция в тежест на общината, възлизаща в размер на 345 119,26 лева с ДДС, съставляващи 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г., по договор ЗОП-26/11.04.2019 г., сключен с изпълнителя "Интис" ООД, на стойност 1 173 887,00 лева без ДДС (1 408 664, 40 лева с ДДС). За да постанови този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна, че община Русе е бенефициер по сключен с МРРБ в качеството му на НО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) РД-02-29-339/12.09.2018 г., референтен номер на проекта: ROBG 424, акроним на проекта: ICONIC CULTURAL SITES IN EUREGION RUSE-GIURGIU, наименование на проекта: "Reconstruction and display od iconic cultural sites with high tourism potential in the Euroregion Ruse-Giurgiu", приоритетна ос 2. Общият размер на бюджета на проекта е 1 426 760, 12 евро, а този на партньора община Русе 928 182,18 евро. Размерът на безвъзмездната финансова помощ (БФП) е 85%, националното съфинансиране 13%, а собственият принос на бенефициера 2 %. Така съгласно чл. 5 от сключения АДПБФП МРРБ е предоставило на общината БФП в размер на 235 975, 90 лева (левовата равностойност на 120 654, 41 евро). В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, община Русе е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи на обект "Ремонт на сградата и околното пространство на Пантеон на възрожденците", гр. Русе", без обособени позиции. В резултат на проведената процедура по възлагане, с избрания за изпълнител участник - "Интис" ООД, е сключен договор ЗОП-26/11.04.2019 г., на стойност 1 173 887,00 лева без ДДС (1 408 664, 40 лева с ДДС). Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, започнал по постъпило при Националния орган уведомление за съмнение за нередност с вх. УТС-2519 от 02.10.2020 г., при който е констатирано, че възложените със сключения договор за обществена поръчка дейности са изпълнени, но извън предвидения срок от 300 (триста) календарни дни, считано от подписването на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво по реда на Наредба 3/2003 г. Установено е, че строителството е започнало на 22.05.2019 г., на която дата е съставен Акт образец 2а, и е приключило с подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение 15) от 31.07.2020 г. В хода на проверката са установени 5 отделни периода на спиране и възстановяване на строително-монтажните дейности, с обща продължителност от 115 календарни дни, както следва: Период 1: спиране с Акт образец 10/19.12.2019 г. и възобновяване с Акт образец 11/2.3.2020 г. (период - 74 календарни дни), поради неблагоприятни атмосферни условия; Период 2: спиране с Акт образец 10/23.3.2020 г. и възобновяване с Акт образец 11/8.4.2020 г. (период - 16 календарни дни), поради неблагоприятни атмосферни условия; Период 3: спиране с Акт образец 10/4.5.2020 г. и възобновяване с Акт образец 11/11.5.2020 г. (период - 7 календарни дни), поради неблагоприятни атмосферни условия; Период 4: спиране с Акт образец 10/26.5.2020 г. и възобновяване с Акт образец 11/8.6.2020 г. (период - 13 календарни дни), поради неблагоприятни атмосферни условия; Период 5: спиране с Акт образец 10/11.6.2020 г. и възобновяване с Акт образец 11/30.6.2020 г. (период - 19 календарни дни), поради неблагоприятни атмосферни условия. За всеки период е представена метеорологична справка. При съобразяване продължителността на уговорения между страните в чл. 4, ал. 3 от сключения договор за обществена поръчка срок от 300 (триста) календарни дни, който просто математическо изчисление показва, че изтича на 17.03.2020 г., проверяващите органи са констатирали забава от 115 (сто и петнадесет) дни в изпълнението на възложените СМР. Отчитайки приложимите материалноправни разпоредби от ЗОП и ЗУСЕСИФ, е формулиран краен извод за допуснато в хода на изпълнението на договора нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3, във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, което се квалифицира като нередност по т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередностите. За констатираните нарушения и квалификацията им като нередност, обуславяща основание за определяне на финансова корекция, бенефициерът е уведомен с писмо изх. 99-00-3-2-/5/ от 22.10.2020 г. на Националния орган, като му е предоставен срок за депозиране на бележки и възражения по наведените от административния орган твърдения. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на НО е издал оспорения административен акт, с който, възприемайки изцяло изводите, обективирани в изпратеното до бенефициера уведомление, е индивидуализирал нарушените национални разпоредби, както следва: чл. 116, ал. 1, т. 3, във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирайки ги като нередност по т. 23, буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, възлизаща на стойност 345 119,26 лева с ДДС. За изясняване на спорни по делото обстоятелства съдът е допуснал събиране на гласни доказателства чрез извършването на разпит на свидетел и изготвяне на съдебно-техническа експертиза (СТЕ), в т.ч. и допълнителна такава. От приетото заключение по назначената експертиза се установява, че в периодите, за които са съставени актове за спиране на строителството, а именно от 19.12.2020 г. до 02.03.2020 г., от 23.03.2020 г. до 08.04.2020 г., от 04.05.2020 г. до 11.05.2020 г., от 26.05.2020 г. до 08.06.2020 г. и от 11.06.2020 г. до 30.06.2020 г., са съществували обективни пречки, дължащи се на неблагоприятни метеорологични условия, а именно ниски температури и валежи, които са неподходящи за извършването на т.нар. "външни" СМР настилки, облицовки, бетонови работи, хидроизолация, които са по-голямата част от предвидените за изпълнение по проекта дейности. Експертът е заключил, че технологията на процеса е такава, че дори незасегнатите от настъпилите събития дейности практически не е било възможно да се извършат преди "външните" такива да бъдат готови. Установил е, че основната част от хидроизолация от 1427 кв.м. на околовръстната тераса на Пантеона и Хидроизолацията по цокъл в основата на Пантеона на кота 4.85 от 68 км.м. е актувана в последния акт образец 19 от 01.10.2020 г., а хидроизолацията от 31.56 кв.м. /поз. 39/ по нови стоманобетонови шапки на съществуващи вентилационни отвори, хидроизолацията от 255 кв.м. по чело околовръстна тераса Пантеон от 255 кв. м. /поз. 45/ и хидроизолация от 6З3.2 кв.м. /поз. 48/ на кота 43,92 - трето стъпало на стилобата от горе, са актувани в Протокол 2 от 06.01.2020 г, което е дало възможност да се изпълнят СМР вътре в сградата, актувани с Протокол 3. Не е констатирано удължаване на работния ден с оглед реорганизацията на работния процес с цел приключване на заложените дейности в срок. Установено е актуализиране на линейния график в съответствие с периодите на спиране, актувани по надлежния ред. В заключение вещото лице е посочило, че срокът за изпълнение не е спазен, като е налице забава от 115 дни, която изпълнителят не е могъл да преодолее чрез реорганизация на работния процес. По делото е разпитан свидетелят В. Ранев - управител на дружеството, отговарящо за строителния надзор върху процесния строеж - "РСБ" ООД гр. Русе. Показанията му потвърждават наличието на неблагоприятни метеорологични условия, възприети като основания за спиране на предвидените СМР. Свидетелят е описал дейностите като взаимно-обусловени, като работата вътре в сградата технологично следва завършването на всички външни дейности, което е станало в края на месец юни 2020 г. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ и в предвидената от закона писмена форма, с посочване на релевантните фактически и правни основания за постановяването му. При преценка за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил релевантните разпоредби от ЗОП и ЗУСЕСИФ и приложимите подзаконови нормативни актове, като ги е тълкувал с оглед твърденията за наличие на нередност по т. 23, буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Приел е, че описаните от НО факти и обстоятелства относно изпълнението на сключения договор за обществена поръчка не обосновават извод за недопустимо с оглед разпоредбите на ЗОП изменение. Позовавайки се на представените по делото метеорологични справки, заключението на вещото лице по съдебно-техническата експертиза и показанията на разпитания свидетел, съдът е заключил, че атмосферните влияния във визираните периоди на спиране са от такъв характер, че не позволяват качественото изпълнение на договорените строителни работи. Формулирал е извод, че временното преустановяване изпълнението на правата и задълженията по договора и от двете страни по него, вследствие на настъпили обективни обстоятелства, изрично посочени в съдържанието му (чл. 4, ал. 4 от същия) не е равнозначно на "удължаване" на срока, т.к. последният си остава 300 (триста) календарни дни. Липсата на удължен срок по договора прави неотносими твърденията на ответника в първоинстанционното производство досежно квалификацията на метеорологичните условия като "непредвидени обстоятелства" по смисъла на § 2, т. 27 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП. В тази връзка съдът все пак приема, че изпълнителят не е бил длъжен да предвиди предварително настъпването на констатираните валежи и ниски температури. В заключение са изложени мотиви, че дори да е налице изменение, то последното не е "съществено" по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, доколкото всички участници в проведената процедура са били запознати с възможността за спиране на срока по чл. 4, ал. 4 от договора, т.к. съдържанието на проектодоговора, предвиждащо идентична разпоредба, е било достъпно за тях на етап кандидатстване. По тези съображения съдът е стигнал до извод за неустановеност на сочените в акта нарушения на ЗОП, респ. липса на елементите на нередността по т. 23 Наредбата, и е отменил оспореното решение, издадено от ръководителя на НО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 - 2020 г., за определяне на финансова корекция в тежест на община Русе. Решението е валидно, допустимо и правилно.