Решение № 8320 от 4.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4924/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Томбоу-България" ЕООД със седалище в гр. София, подадена чрез упълномощения адвокат С. Спасова, против решение 356 от 04.04.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-128/2024 г., в частта му по т. 2, 3 и 4. С него е оставена без разглеждане жалбата на дружеството срещу бездействие на възложителя - Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД да сключи договор с избрания изпълнител във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна", открита с решение F195853 от 13.04.2022 г. на възложителя, вписана в ЦАИС ЕОП под уникален номер 00353-2022- 0083 /т. 1 диспозитива на решението/; оставена е без уважение жалбата на "Томбоу-България" ЕООД срещу решение D30813604 от 12.02.2024 г. /номер на възложителя ЗОП-Р-51/12.02.2024 г./ на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна", открита с Решение F195853 от 13.04.2022 г. на възложителя, вписана в ЦАИС ЕОП под уникален номер 00353-2022- 0083 /т. 2 диспозитива на решението/; оставено е без уважение искането на "Томбоу-България" ЕООД за възлагане на направените в настоящото производство разноски /т. 3 диспозитива на решението/; възложено е на "Томбоу-България" ЕООД да заплати направените от "АЕЦ Козлодуй" ЕАД разноски в размер на 240 /двеста и четиридесет/ лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение /т. 4 диспозитива на решението/. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Според жалбоподателя са налице погрешни изводи на КЗК за съотношението между нормативната уредба по Наредба 7 и Наредба 11, като са развити подробни възражения в насока, че ваучерите по Наредба 11 не се подчиняват на уредбата нито по чл. 209 и чл. 209а ЗКПО, нито по Наредба 7, поради което последната се явява неприложима за процесната обществена поръчка. Касаторът твърди, че не са налице предпоставките на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП за прекратяване на процедурата, поради това, че няма нормативна промяна по отношение на ваучерите по Наредба 11, съответно операторите могат и след 30.06.2024 г. да издават ваучери за храна на хартиен носител по реда на посочената наредба и липсва ограничение относно срока на тяхната валидност, а препращането в утвърдената документация към Наредба 7 е към разпоредби, които не са били изменени. Претендира се отмяна на обжалваното решение в частта му по т. 2, 3 и 4, постановяване на решение по същество, с което да бъде отменено като незаконосъобразно решение D30813604 от 12.02.2024 г. /номер на възложителя ЗОП-Р-51/12.02.2024 г./ на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и връщане на преписката на възложителя за предприемане на съответните действия по сключване на договор с класирания участник. Жалбоподателят претендира и направените по делото разноски, съобразно приложен списък по чл. 80 ГПК. Ответникът - Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, чрез процесуалния представител старши юрисконсулт Р. Тошев, в съдебно заседание и в представена по делото писмена защита, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на Комисията за защита на конкуренцията. Възразява срещу размера на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение е правилно и обосновано, като липсват нарушения на материалния и процесуалния закон, допуснати в производството пред КЗК, поради което предлага решението да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Не се споделят доводите на ответника, че изложените възражения са нови по своя характер, които не са били поставени за разглеждане пред КЗК, както и че формално се обжалва решение 356/04.04.2024 г. за прекратяване на процедурата, но с развитите съображения и аргументи се атакуват предварително обявени условия на поръчката. Във връзка с последното касаторът изрично е посочил, че не оспорва изискването на възложителя издателят на ваучери да има разрешение по чл. 209, ал. 2 ЗКПО и Наредба 7 от Министъра на финансите, но е изтъкнал липсата на изискване по Наредба 11 издателят да е оператор, за да подчертае разликата между Наредба 7 и Наредба 11. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на "Томбоу-България" ЕООД срещу бездействие на възложителя - Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД да сключи договор с избрания изпълнител и срещу решение D30813604 от 12.02.2024 г. /номер на възложителя ЗОП-Р-51/12.02.2024 г./ на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна", открита с решение F195853 от 13.04.2022 г. на възложителя. С постановеното решение е оставена без разглеждане жалбата на дружеството срещу твърдяното бездействие на възложителя и в тази му част решението, като необжалвано, е влязло в сила, а с т. 2 от акта на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Томбоу-България" ЕООД срещу решението за прекратяване на процедурата по обявената обществена поръчка. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят правилно е прекратил процедурата поради наличието втората хипотеза на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, при кумулативното осъществяване на двете предвидени в нея предпоставки - да е отпаднала необходимостта от възлагане на договора и това да се дължи на съществена промяна в обстоятелствата, т.е. последните да са различни от тези при откриване на процедурата. Според КЗК в мотивите на процесния акт /решение D30813604 от 12.02.2024 г./, са отчетени условията на възложителя по процедурата, съгласно които се предвижда сключване на тригодишен договор с избрания изпълнител за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на хартиен носител; отчетени са съществени промени в нормативната уредба, уреждаща нов правен режим на ваучерите за храна, което обуславя отпадане на необходимостта от възлагане на договора, изразяващо се във въведено изискване за предоставяне на електронни ваучери за храна, а не такива на хартиен носител, какъвто е предмета на процесната обществена поръчка; сочените промени не са могли да бъдат предвидени от възложителя към датата на откриване на процедурата /13.04.2022 г./, не могат да бъдат преодолени по реда на чл.112, ал. 4 от ЗОП и представляват задължително основание за прекратяване на процедурата. За да обоснове тези изводи КЗК е изследвала относимата правна уредба в Кодекса на труда /КТ/, Закона за корпоративното подоходно облагане /ЗКПО/, Закона за държавния бюджет за 2023 г., Закона за платежните услуги и платежните системи, Наредба 11 от 21.12.2005 г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавки към нея /Наредба 11/ и Наредба 7 от 09.07.2023 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна на хартиен и електронен носител, за издаване на ваучери за храна на електронен носител, характеристиките на издаваните ваучери за храна на електронен носител и осъществяване дейност като оператор /Наредба 7/, като е отчела обстоятелството, че според законодателните промени, считано от 1 юли 2024 г., се въвежда задължението за предоставяне на ваучери за храна единствено на електронен носител, като тези на хартиен носител могат да се отпечатват и предоставят до 30 юни 2024 г. В тази връзка КЗК е приела е, че дори и възложителят да сключи към настоящия момент договора, в съответствие с одобрения към документацията проект, то изпълнението му не би могло да продължи в рамките на заложения в условията на процедурата срок от 36 месеца и това правно положение не може да се преодолее и по реда на чл.112, ал. 4 ЗОП, тъй като с разпоредбата се допускат промени в проекта на договора по изключение, когато е изпълнено условието по чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата. Според КЗК процесната обществена поръчка е открита през месец април 2022 г. и е съобразена с действащия към 13.04.2022 г. правен режим на ваучерите за храна, който към датата на постановяване на решението е неприложим за определения срок за изпълнение, законодателните промени са извършени през 2023 г., т.е. след откриване на процедурата и възложителят не е могъл по обективни причини да предвиди нормативните изменения, поради което се обосновава наличието и на втората задължителна предпоставка от фактическия състав на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП. Решаващите изводи на органа по преразглеждането са, че мотивите в процесния акт на възложителя са правилни, кореспондират с установената фактическа обстановка и обосновават приложимостта на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, поради което законосъобразно е било е отменено влязлото в сила решение за определяне на изпълнител D16414250 от 11.08.2022 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. Органът по преразглеждането е преценил и че не е налице неизпълнение на влязло в сила решение 558 от 15.06.2023 г. по преписка K3K-357/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията, оставено в сила с решение 40 от 04.01.2024 г., постановено по адм.д. 6521/2023 г. по описа на ВАС, тъй като съгласно дадените указания по процедурата, същата следва да бъде върната от последното законосъобразно действие, като законосъобразното развитие на процедурата изисква договорът да бъде сключен, доколкото не са налице предпоставките за прекратяване на процедурата, предвидени в чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП. Според КЗК соченото задължение за възложителя е поставено под условие в зависимост от наличието или не на предпоставките за прекратяване на процедурата на цитираното правно основание, а към настоящият момент е налице издадено ново решение на възложителя за прекратяване на процедурата на същото правно основание - чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, но при други, различни фактически обстоятелства. Обжалваното решение е валидно допустимо и правилно. С оспореното в настоящото производство решение D30813604 от 12.02.2024 г. /номер на възложителя ЗОП-Р-51/12.02.2024 г./, на основание чл. 108, т. 4, чл.110, ал.1, т. 8 във връзка с чл. 110, ал. 5 ЗОП, възложителят е отменил влязло в сила решение D16414250 / 30П-Р-365/11.08.2022 г./ за определяне на изпълнител на обществената поръчка с предмет: Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна", открита с Решение F195853 /изх. ЗОП-Р-164/13.04.2022 г./ с уникален номер в РОП 00353-2022-0083, и е прекратил процесната обществена поръчка. Според чл. 110, ал. 1, т. 8, предл второ ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, т.е. е необходимо да са налице и двете кумулативни предпоставки на разпоредбата - да е отпаднала необходимостта от възлагане на договора и това да се дължи на съществена промяна в обстоятелствата, т.е. последните да са различни от тези при откриване на процедурата. Основното възражение на касационния жалбоподател е за неприложимост на Наредба 7 към процесната обществена поръчка, тъй като според описанието на предмета ѝ същата е за предоставяне на ваучери за храна по реда на Наредба 11. В тази връзка обосновано КЗК е приела, че в т. IV.4. от решението за откриване на процедурата, възложителят е предоставил следното описание на предмета на поръчката: "Ежемесечно отпечатване и предоставяне на ваучери за храна, предназначени за работещи в среда на йонизиращи лъчения на основание чл.285 от Кодекса на труда, при спазване изискванията на Наредба 11 от 21.12.2005 г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавки към нея. Обемът на извършваната услуга ежемесечно се определя на база отработените от служителите човекодни през месеца и стойността на 1 храноден." Същевременно в техническата спецификация, неразделна част от документацията по обществената поръчка, като нормативно-технически документи, са посочени следните нормативни актове: Кодекс на труда, Наредба 7 от 9.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване на дейност като оператор; Наредба 11 от 21.12.2005 г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавки към нея. На свой ред в т. 3 на техническото задание са поставени конкретни изисквания, кореспондиращи със задължения на изпълнителя съгласно Наредба 7, включително и това операторът да притежава валидно разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна по реда на същата наредба. Безспорно задължението на възложителя за осигуряване на безплатна храна на работниците и служителите, които работят в предприятия със специфичен характер /в случая в среда на йонизиращи лъчения/ произтича от разпоредбата на чл. 285, ал. 1 КТ, а ал. 2 от нея указва, че условията и редът, при които се осигуряват безплатната храна и/или добавките към, се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика и министъра на здравеопазването, която е Наредба 11. След като работодателят /и възложител/ е избрал да изпълни задължението си по чл. 285, ал. 1 КТ да осигури на работниците и служителите безплатна храна чрез издаване на ваучери, то противно на твърдяното от касационния жалбоподател приложение не може да намери единствено Наредба 11, доколкото Наредба 7 определя: 1. редът за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор и за провеждане на конкурс, условията за организирането и контролът върху осъществяваната дейност като оператор, както и условията и редът за отпечатване на ваучери за храна на хартиен носител по чл. 209, ал. 1 от Закона за корпоративното подоходно облагане, номиналната стойност на издаваните ваучери за съответната година и разпределението им между операторите; 2. редът за издаване и отнемане на разрешението, условията и редът за издаване на ваучери за храна на електронен носител по чл. 209а, ал. 1 от Закона за корпоративното подоходно облагане, характеристиките на издаваните ваучери, условията за организирането и контролът върху осъществяването на дейност като оператор /чл. 1 от наредбата/. Освен това според чл. 2, ал. 1 от Наредба 7 чрез ваучерите за храна на хартиен носител работодателите предоставят на лица, работещи по трудови правоотношения и по договори за управление, наричани по-нататък "ползватели", ежемесечно средства за храна отделно от възнаграждението им. След като възложителят е поставил изискване изпълнителите да притежават валидно разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна по реда на Наредба 7, което изискване е влязло в сила, а и касаторът изрично сочи, че не оспорва, то операторът безспорно следва да съобрази включително императивните норми на § 25, ал. 1 и ал. 3 от ПЗР на Закона за държавния бюджет за 2023 г., според които операторите по чл. 209, ал. 3 от Закона за корпоративното подоходно облагане могат да отпечатват и предоставят ваучери за храна на хартиен носител до 30 юни 2024 г., а издадените до 31 декември 2022 г. от министъра на финансите разрешения по чл. 209, ал. 3 и 4 от Закона за корпоративното подоходно облагане се прекратяват от 1 юли 2024 г. Изискванията на наредбата по чл. 209, ал. 6 от Закона за корпоративното подоходно облагане се прилагат до нейното изменение съгласно ал. 7 за всички издадени ваучери на хартиен носител до изтичане на тяхната валидност. Предвид изложеното, неправилно жалбоподателят твърди, че ваучерите по Наредба 11 не се подчиняват на нормативната уредба нито по чл. 209 и чл. 209а ЗКПО, нито по Наредба 7. Впрочем Наредба 11 не третира материята, свързана с издаване на ваучери за храна, още по-малко техните видове и валидност, а както беше посочено единствено определя условията и редът за осигуряване на безплатна храна и/или добавки към нея на работниците и служителите, които работят в предприятия със специфичен характер и организация на труда. Представеното с молба от 20.05.2024 г. писмо от БНБ не налага различни правни изводи, защото единствено изяснява как се предоставят платежни услуги по реда на Закона за платежните услуги и платежните системи /ЗПУПС/ и че по отношение на ваучерите за храна на хартиен носител приложимият закон не въвежда допълнителни ограничения, свързани с целта на тяхното издаване или избора на стоки и услуги, които могат да бъдат придобити срещу тяхното предявяване. В писмото обаче изрично е обърнато внимание, че БНБ не е компетентен орган по прилагането на Наредба 11, издадена на основание чл. 285, ал. 2 КТ и в тази връзка не разполага с компетентност да се произнася по въпроси, свързани с приложението на посочения подзаконов нормативен акт. Настоящата инстанция намира за нужно да отбележи, че в случая е безспорна волята на законодателя за модернизация на пазара на ваучери за храна, която ще улесни използването на ваучерите както от работодателите, така и от техните служители, включително от търговските партньори на операторите, издаващи електроните ваучери. Тази законодателна промяна е съществена и както обосновано е преценила КЗК води до отпадане на необходимостта от сключване на договор за предоставяне на ваучери за храна на хартиен носител, които ще се издават до 30.06.2024 г. При положение че според обявлението на обществената поръчка /т. 11.2.7 / и проектът на договор /т. 3.1/ в документацията за участие, срокът за изпълнение е определен на 36 месеца, то нормативната промяна обосновано ще доведе до намаляването му на 5 месеца. Това изменение безспорно е съществено, доколкото не кореспондира на първоначално обявените условия на поръчката. Ирелевантно за законосъобразността на оспореното решение на възложителя е обстоятелството, че друг възложител е обявил обществена поръчка по две обособени позиции отпечатване на ваучери за храна на хартиен носител по Наредба 11 и доставка на ваучери на електронен носител по чл. 209а ЗКПО /уникален номер на поръчката в РОП 00265-2024-0021/. Преценка за законосъобразността на решението за откриването й, съответно приложимия ред за издаване на тези ваучери, може да бъде направена единствено в образувано пред КЗК производство, което е извън предмета на настоящия правен спор. За пълнота на изложението следва да бъде посочено, че видно от техническата спецификация на Обособена позиция 1 от цитираната обществена поръчка, публично достъпна на интернет адрес: https://app.eop.bg/today/376456, изискванията към ваучерите за храна е да отговарят както на Наредба 11, така и на Наредба 7 и последващите изменения и/или допълнения /т. 4.1/, а изискване към изпълнителя е услугата да се осъществява при спазването на реда и условията, определени в Наредба 7 /т. 5.1./. Иначе казано, процедурата, на която касаторът се позовава, за да обоснове неприложимост на Наредба 7, всъщност съдържа изисквания включително по тази наредба. По всички изложено по-горе съображения и по мотивите, изложени в решението на Комисията, към които настоящата инстанция препращана основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Основателна е претенцията на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски в касационното производство, които следва да се определят в размер на 240 лева, предвид разпоредбата на чл. 24, изречение първо от приложимата Наредба за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,