Решение № 6689 от 20.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15529/2009 г.

Решение № 6689 от 20.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15529/2009 г., II о., докладчик председателят Славка Найденова Производството по делото е образувано по реда на чл. 208 и сл. АПК по касационна жалба на Христо Величков Величков, Гинка Страшимирова Стойчева и Ирена Асенова Стойчева, всички от гр. София и "Буларко" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, срещу решение № 65/14.10.2009 г., постановено по адм. д. № 4360/2007 г. на Административен съд - София-град, като в нея се развиват оплаквания за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост. Иска се решението да се отмени и се постанови решение по същество, с което се отмени оспорената от "Буларко" АД, Заповед № РД 14-322/30.07.2007 г. на зам. н-ка на ДНСК, като се претендират разноските и за двете инстанции. От ответниците становище за неоснователност на касационната жалба, изразяват в писмено становище и съдебно заседание Иглика Цекова Пеева, Димитър Милчов Пеев и Петър Милчов Пеев, всички от гр. София. Становището на представителя на Върховната административна прокуратура е, че касационната жалба е неоснователна и предлага да се остави без уважение. Върховният административен съд II ро отделение, в настоящия съдебен състав приема, че касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а след като обсъди доказателствата по делото във връзка с касационните оплаквания и провери решението, счита, че е основателна. С обжалваното решение Административен съд - София-град, в производство по реда на чл. 215, ал. 1 ЗУТ, отхвърлил жалбата на "Буларко" АД срещу Заповед № РД 14-322/30.07.2007 г. на зам. н-ка на ДНСК, с която на основание чл. 225, ал. 1 ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "жилищна сграда", изпълнен в УПИ ХХХIII-29,30, кв. 173А по плана на м. "Лозенец-III част", гр. София, с административен адрес на ул. "Златовръх" № 5. За да постанови решението си съдът е приел, че заповедта е законосъобразна, тъй като при издаването й не са нарушени административнопроизводствени правила, както и нарушения на материалноправни норми. Приел, че безспорно е установено, че строежът по заповедта е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ, както и че неправилно е формулирано правното основание, че е налице такъв строеж по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ и че подлежи на премахване. Решението е неправилно. От събраните по делото доказателства се установява безспорно, че за процесния строеж е издадена виза за проектиране по чл. 140 ЗУТ на 08.08.2005 г., одобрени са инвестиционни проекти на 10.04.2006 г., както и е издадено разрешение за строеж въз основа на него № 120/10.04.2006 г. Установено е, че въз основа на тези строителни книжа е издаден и Протокол за определяне на строителна линия и ниво за посочения в тях строеж, на 09.05.2006 г. Първите три акта са индивидуални административни актове, издадени по ЗУТ, които след като не са оспорени и не са отменени по законосъобразност от органите на ДНСК по реда на чл. 156 ЗУТ, са влезли в сила. Установено е също така, което приема и първоинстанционния съд, че строежът се изпълнява в съответствие с влязлото в сила разрешение за строеж. Условие за законосъобразност на проекта /изготвен въз основа на виза за проектиране, представляваща извадка от действуващия ПУП/ и разрешението за строеж е съответствието им с подробния устройствен план, съгласно изискванията на чл. 142, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 148, ал. 4 ЗУТ. С оглед на това с влизането им в сила, това съответствие с ПУП се счита за установено и то окончателно, което произтича от разпоредбата на чл. 156, изр. второ ЗУТ. Съгласно последния текст, влезлите в сила разрешения за строеж не подлежат на отмяна. Те могат да се отменят само по законосъобразност в сроковете по чл. 149, ал. 3 ЗУТ или служебно от органите на ДНСК в 7-мо дневен срок по реда на чл. 156 ЗУТ. С оглед изложеното, след като процесния строеж се изпълнява въз основа на влезлото в сила разрешение за строеж, е изключена възможността за определянето му като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, както е приел административният орган в оспорената заповед. Това би могло да стане само тогава, когато разрешението за строеж е в несъответствие с предвижданията на действуващия ПУП, което несъответствие представлява такъв порок, водещ до неговата нищожност, като напр. разрешен е строеж в защитена зона, в зона за озеленяване, или в чужд имот, напр. публична собственост и ПР. В такива случаи нищожността на разрешението може да се обяви безсрочно от н-кът на РДНСК /аргумент от чл. 149, ал. 5 АПК във връзка с чл. 216, ал. 2, във връзка с ал. 1 и чл. 213 ЗУТ/. В конкретния случай приетото от зам. н-ка ДНСК несъответствие на отстоянието на строежа до страничната регулационна граница, като такова с ПУП, не води до нищожност на разрешението за строеж и одобрения проект, поради което не може да се приеме, че е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ар. 2, т. 1 ЗУТ, който следва да се премахне. Последният се изгражда след издаване на всички изискващи се строителни книжа, влезли сила, за които липсват основания за обявяването им за нищожни, поради несъответствието им с ПУП. Освен това съдът неправилно приема в обжалваното решение, че строежът се извършва в отклонение на строителните книжа и че е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ, като било неправилно формулирано правното основание в оспорената заповед. Административният орган именно с фактическото основание, че строежът се изпълнява при несъответствие с ПУП, изразяващо се в намалено отстояние до страничните регулационни граници, е обосновал наличие на правното основание по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ за незаконност на строежа. Съдът е следвало да разгледа само на това основание налице ли е незаконен строеж или не. Вярно е, че контролът за законосъобразност на оспорен индивидуален административен акт следва да се осъществи на всички основания по чл. 146 АПК, но той следва да обхваща само изложеното в самия акт като фактически и правни основания, в случая по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, обоснован с намалени отстояния. Касае се за самостоятелно основание, квалифициращо строежа като незаконен, както е самостоятелно основание и това по чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ, т. е. две самостоятелни законови хипотези. Съдът като е приел, че не е налице основанието по процесната заповед, е следвало да я отмени като незаконосъобразна, но не и да приема друга, нова хипотеза за наличие на незаконен строеж, което е недопустимо, тъй като излиза извън рамката на процесната заповед. Като се има предвид всичко изложено по-горе, решението е постановено при неправилно прилагане на материалния закон и е необосновано, поради което са налице отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК. Решението следва да се отмени и се постанови решение по същество, като се отмени оспорената заповед, тъй като, по изложените по-горе съображения, заповедта е незаконосъобразна, поради липса на посоченото правно и фактическо основание за приемане на строежа като незаконен, за изграждането на който са издадени всички строителни книжа, които са влезли в сила и не са налице основания за игнорирането им. По направеното искане от касационните жалбоподатели за присъждане на разноските по делото, настоящия състав счита, че същото не следва да се уважава, тъй като не е представен списък за тях, както пред първата инстанция, така и пред настоящата инстанция, съгласно изискването на чл. 144 АПК във връзка с чл. 80 ГПК. Водим от горното Върховният административен съд второ отделение, в настоящия съдебен състав, на основание чл. 222, ал. 1 АПК