Решение № 3603 от 14.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 113/2013 г.

Решение № 3603 от 14.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 113/2013 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на "Класик - Н" ООД против отхвърлително решение по адм. д. № 9217/2011 г. по описа Административен съд София - град. Иска отмяна на решението като неправилно поради необоснованост и материална незаконосъобразност. Съдът неправилно е тълкувал чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, защото освен кумулативно наличие на идентичност и/или сходство на марките и услугите, е извел неправилно трето кумулативно свързано условие, а именно - вероятност от объркване на потребителя като задължителен резултат следствие на първите две условия, което е стеснено тълкуване на хипотезиса на правна норма. Наличието на фонетично и смислово сходство на двете марки и идентичност на стоките не означава непременно вероятност от объркване на потребителите. Съдът неправилно е игнорирал заключението на съдебния експерт, кое е в смисъл, че не съществува вероятност от объркване, защото е по-важно за стоки клас 25 сравняване на визуалните, а не на фонетичните характеристики. Макар да има идентичност и сходство между стоките, сходен релевантен кръг потребители, сходен начин на пазаруване, фонетично сходство на марките, вещото лице заявява, че няма вероятност от объркване, защото процесната марка има силно запомнящ се елемент, което изключва визуално и смислово сходство. Потребителят възприема в цялост марката, а в случая доминиращият елемент в комбинираната марка е образния, а не словесния елемент, като словният елемент само допълва образния. В най-лошия случай са равнопоставени и не може да се прави извод за превес на словния елемент. Твърди, че е налице единство на словна и образна част, изразяващи и обозначаващи слонче "Бимбо" като търговска марка на представени стоки. Посланието на търговската марка "Бимбо" относно различни стоки от клас 25 не е за слончето Бимбо и следователно двете търговски марки нямат едно и също послание за потребителя. Председателят на Патентното ведомство не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна "Кребс" ЕООД, гр. Шумен оспорва касационната жалба. Твърди, че е налице фонетично и смислово сходство на марките "BIMBO" и "BINBO", като втората създава асоциация с детския анимационен герой слончето BIMBO, въпреки разликата в графичното оформление на двете търговски марки. Следователно двете марки са сходни и са за идентични стоки, поради което е правилен изводът на съда, че това ще има за последица объркване на потребителя и следва да се даде превес на по-ранната търговска марка. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С решение № 4412/30.07.2012 г. по адм. д. № 9217/2011 г. по описа на АССГ е отхвърлена жалбата на "Класик Н" ООД против решение № 216 от 11.07.2011 г. на председателя на Патентното ведомство, с която е потвърдил отказ за регистрация на търговска марка вх. № 105069 Бимбо, комбинирана, със заявител "Класик Н" ООД за стоки клас 25 по МКСУ. Съдът приема, че в случая е налице фонетично и смислово сходство между двете марки. Словесната част от комбинираната марка е доминираща, налице е вероятност от объркване на потребителя относно източника, произхода и характеристиката на стоките на двете марки, принадлежащи към клас 25 на МКСУ. Решението е правилно и следва да се остави в сила. Съгласно чл. 9 от ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките и услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично. Съгласно преамбюла на Регламент № 40/94 на Съвета на Европейския съюз защитата, която Общността предоставя на марката, има за цел да гарантира марката като наименование за произход и тази защита е абсолютна при идентичност между марките и между стоките и услугите, но се прилага и в случаите на сходство между марките и стоките и слугите, като при оценяване на вероятността от объркване на потребителя оценката зависи от многобройни фактори. Понятието сходство винаги се тълкува във връзка с вероятността от объркване (Решение от 11 ноември 1997 г. т. 24 SABEL- PUMA AG Rudolf, С-251/97 г. и т. 17 С-39/97 CANON), поради което е неоснователно твърдението на касационния жалбоподател, че съдът е тълкувал закона в смисъл, какъвто няма. Функцията на марката е да гарантира на потребителя идентичност на произхода на обозначената с марка стока или услуга, която му позволява да ги разграничава, без възможност за объркване на продукти или слуги с различен произход, да гарантира, че всички продукти или услуги, които носят марката са създадени под контрола на едно предприятие, което може да бъде отговорно за тяхното качество (Решение на Съда на ЕО от 29 септември 1998 г. CASE С-39/97 (Canon - Metro Goldwyn Mayer Inc) и С-10/89 ЕCR). От съображения за правна сигурност и добра администрация трябва да се гарантира, че не се регистрират търговски марки, чието използване може успешно да бъде оспорено пред съда (С-39/97). Правилно съдът приема, че елементите от фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО за идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки се проверяват задължително във връзка с вероятност за объркване на потребителите включваща възможност за свързване с по-ранна марка. В случая е установено, че по-рано регистрираната на 3.01.2008 г. словна марка BIMBO е за стоки клас 25, подробно изброени в библиографската справка на л. 60 от делото, сред които и всякакви облекла, обувки, панделки, ленти за глава, шапки. Марката, чиято регистрация е поискана също е за стоки клас 25 - облекло, обувки, шапки и др. принадлежности за глава. Следователно е налице сходност на стоките от клас 25 на жалбоподателя с част от стоките клас на 25 на "Кребс" ЕООД, гр. Шумен, поради естеството и предназначението на стоките, обстоятелството, че са конкурентни и предвид кръга от потребители. Сходността е в насока на съотношение на част от цяло. При изследване идентичността или сходство между марките се вземат предвид няколко критерия: а) фонетично сходство (важно е какво произнася потребителя - т. 58 от Решение на Общия съд, V състав, от 28.06.2012 г. по Т-133/09), б) визуално сходство: структура, дължина и графични елементи, цялостното впечатление, което марките създават, в) семантично сходство и г) концептуално сходство, което е особено важно при комбинираните марки, каквато е представената за регистрация. Степента на сходство се преценя въз основа на общото впечатление, което марките създават, като се има предвид конкретно техните отличителни и доминиращи елементи (Решение от 11 ноември 1997 г. т. 24 SABEL - PUMA AG Rudolf, С-251/97 г.). Обосновано съдът приема, че има фонетично сходство между по-ранната марка BIMBO, изписана на латиница и марката Бинбо, изписана на кирилица, предвид равния брой срички, различие само в съгласната буква М и Н (и двете сонорни) в първата сричка и пълна идентичност на последната сричка в марките. При устно възпроизвеждане на марките и при рекламиране потребителите не биха направили разлика между по-ранната марка и заявената. Правилно съдът е направил извод и за семантично сходство, тъй като думата bimbo на български език няма никакво значение, средният български потребител не я свързва със значението на определен тип жена, какъвто смисъл има на английски език. Популярността на думата се свързва с името на слончето Bimbo от популярен анимационен герой от детски филми. Следователно за потребителя възниква асоциация, която е релевантна за спора. В случая фигуративният елемент в комбинираната марка подчертава семантичното сходство, тъй като изобразява слонче с вдигнато хоботче, поради което е обоснован изводът и за концептуално сходство между двете марки. При изследване дали е налице визуалното сходство е взето предвид, че марката Бимбо е изписана на кирилица с характерен шрифт, с голям размер и различен цвят на буквите, има визуално въздействие и е запомняща се, поради което словният елемент е определен като доминиращ, а изображението на слончето само като подчертаващо значението на думата като име. Съдебната практика приема, че ако всички други компоненти на марката са незначителни, преценката на сходство би могла да се направи единствено въз основа на доминиращия белег. Такъв може да е случаят, когато този компонент може сам да доминира в представата за тази марка в паметта на потребителите, така че всички останали компоненти на марката са незначителни за цялостното впечатление, което тя създава (т. 42 от Решение по дело Nestle/СХВП, C-193/06 P, непубликувано в Сборника). В случая е налице фонетично, концептуално и семантично сходство на марките, поради което правилно административният орган и първоинстанционният съд са акцентирали върху словната част на заявената марка, определяйки я като доминираща в комбинираната марка. В случая липсата на визуална идентичност и сходство не е решаваща за регистрацията на заявената марка. По същите съображения в случая е без значение, че по-рано регистрираната марка не се ползва с висока известност. Важното е, че като по-рано регистрирана се ползва със защита, ако са налице основанията по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. За правилното решаване на делото е от значение, че съществува вероятност от объркване, защото кумулативно степента на приликата между разглежданите марки и степента на прилика между обозначените с тези марки стоки са достатъчно високи (т. 48 от Решение на Съда от 13.09.2007 г. по дело Ponte Finanziaria / CXBП, С-234/06 Р). Вероятността за объркване включва възможност потребителите да повярват, че съответните стоки и услуги произхождат от едно и също предприятие или според случая от икономически свързани предприятия (С-39/97, С-342/97). По-висока степен на сходство между стоките и услугите може да се компенсира с по-ниска степен на сходство между марките и обратно. Важно е дали марките възприемани поотделно, а не едновременно, са сходни в степен, при която има вероятност за объркване. Средният потребител обикновено възприема марката като едно цяло и не се впуска в изследване на детайлите и се взема предвид факта, че средният потребител рядко има възможност да направи пряко сравнение между различните марки, но трябва да се довери на несъвършеният образ за тях, който той е съхранил в паметта си (т. 23 от SABEL и т. 25 от Лойд Schuhfabrik Meyer, т. 35 от С-334/05 Р по дело СХВП/Shaker). Оценката на риска зависи от много фактори като степен на сходство между марките и знака за регистрация, степента на сходство на стоките или услугите, обхванати от конфликтните марки, асоциацията, която може да бъде направена с по-ранната марка. В случая е налице сходство на стоките в клас 25 на МКСУ, тъй като са с еднакво предназначение - в случая за бита, покриват едни и същи нужди на релевантния кръг потребители (в този смисъл е заключението на съдебния експерт). Налице е сходство между по-рано регистрираната и заявената марки. Това определя висока степен на вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване с по-ранната марка в какъвто смисъл е изводът на първоинстанционния съд, който се споделя и от настоящата съдебна инстанция. Налице е основание по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО за отказ за регистрация. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че съдът е постановил необосновано съдебно решение поради игнориране на част от експертната оценка. В частта, в която не е взета предвид съдебната експертиза има характер на правно становище, което не е задължително за съда. Като е отхвърлил жалбата срещу решение № 216/11.07.2011 г. на председателя на Патентното ведомство, съдът е постановил обосновано и законосъобразно решение, което следва да се остави в сила. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение