Решение № 2756 от 25.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11564/2018 г.

Решение № 2756 от 25.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11564/2018 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "ТЕЛЕМАК ИНВЕСТ" ЕООД, ЕИК 201602150, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Тодор Каблешков" № 55, вх. А, ет. 2, офис 4, представлявано от Г. Бекири, чрез адв. М. Бочев, със съдебен адрес: гр. София, ул. "Цар Асен" № 11, ап. 16, срещу Решение № 3986 от 13.06.2018 г., постановено по адм. д. № 12526 по описа за 2016 г. на Административен съд – София-град (АССГ). С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на касатора против Ревизионен акт (РА) № Р-22002215008981-091-001/22.06.2016 г. на органите по приходите при Териториална дирекция (ТД) на Национална агенция по приходите (НАП) гр. София, потвърден с Решение № 1797/12.10.2016 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" ("ОДОП") при Централното управление (ЦУ) на НАП, с който на ревизираното лице (РЛ) - "ТЕЛЕМАК ИНВЕСТ" ЕООД, за данъчен период м. 04. 2013 г. в резултат на непризнато право на приспадане на данъчен кредит за доставка по фактура № 0000001074/15.04.2013 г., издадена от "ФИСИКОН" ЕООД, е определен за внасяне данък добавена стойност (ДДС) в размер на 46 021, 80 лева - главница и 14 536, 85 лева – лихва за забава. В касационната жалба се навеждат доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора, съдът неправилно е приел, че не са налице достатъчно доказателства за реално извършване на процесната доставка, респективно за възникване на данъчно събитие по смисъла на чл. 25 от Закона за данъка върху добавената стойност (ЗДДС). Твърди, че не е взето предвид, че в изпълнение на договор от 13.02.2013 г. с "КОСМО БЪЛГАРИЯ МОБАЙЛ" ЕАД (към момента "Теленор България" ЕАД) РЛ е закупило 784 мобилни телефонни апарата от "ФИСИКОН" ЕООД, за което е заплатило стойността им по банков път съгласно издадената фактура. Касаторът счита за необосновани изводите, че сделката е симулативна и твърди, че поведението на доставчика му, изразяващо се непредставянето на исканите документи, не може да се отрази на правото му на данъчен кредит, тъй като е действал добросъвестно. Позовава се на практика на СЕС - решение от 21.06.2012 г. по съединени дела С-80/2011 и С-142/2011, като твърди, че неправилно не е приложена от първоинстанционния съд. В касационната жалба са наведени и оплаквания, че не са взети предвид допуснатите от административния орган съществени нарушение на съдпроизводствените правила, изразяващи се в неизпълнение на указанията на директора на Дирекция "ОДОП" за събиране на допълнителни доказателства, дадени с Решение № 1549/13.03.2015 г., по повод на което при повторна ревизия е издаден обжалвания РА. Моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което РА да бъде отменен. Иска присъждането на съдебните разноски във всички инстанции, включително адвокатско възнаграждение. В писмени бележки по делото поддържа изложените в касационната жалба твърдения. Ответникът - директорът на Дирекция "ОДОП" – гр. София, при ЦУ на НАП, редовно уведомен, не изразява писмено становище. В открито съдебно заседание по делото оспорва касационната жалба. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение в открито съдебно заседание по делото за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима и редовна. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на РЛ срещу РА № Р-22002215008981-091-001/22.06.2016 г. на органите по приходите, потвърден с Решение № 1797/12.10.2016 г. на директора на Дирекция "ОДОП" – гр. София, с който на РЛ не е признато правото на приспадане на данъчен кредит за доставка на 784 броя мобилни телефонни апарата, извършена от "ФИСИКОН" ЕООД съгласно фактура № 0000001074/15.04.2013 г., и е определен ДДС за внасяне в размер на 46 021, 80 лева - главница и 14 536, 85 лева - лихви за забава. Ревизията е възложена на основание Решение № 1549/13.10.2015 г. на директора на Дирекция "ОДОП" – гр. София, с което е отменен предходен РА на дружество и са дадени указания при повторното извършване на ревизията. В хода на административното производство по искане на органите по приходите ревизираното дружество е дало писмени обяснения (л. 57 от преписката), в които твърди, че в изпълнение на договор от 13.02.2013 г. с "Космо България Мобайл" ЕАД (към момента "Теленор България" ЕАД) са закупени 784 броя мобилни телефони от "ФИСИКОН" ЕООД, които са раздавани с предоставени от възложителя промоционални стартови пакети b-connect happytime. В подкрепа на своите твърдения РЛ е представило исканите от органите по приходите документи, включително договор, фактури и приемо-предавателни протоколи по повод на търговските си правоотношения с "Космо България Мобайл" ЕАД (сега "Теленор България" ЕАД). Извършени са действия по връчване на искане за представяне на документи и писмени обяснения от задължено лице (ИПДПОЗЛ), сред които на "Космо България Мобайл" ЕАД (към момента "Теленор България" ЕАД), който е представил исканите доказателства заедно с писмени обяснения; на "ФИСИКОН" ЕООД - който не е представил доказателства, поради което е извършена насрещна проверка, документирана в протокол от 18.04.2016 г. Събраните доказателства при първото ревизионно производство, са приобщени с протокол от 06.01.2016 г. Относими факти са установени от органите по приходите и чрез справка в информационната система на НАП – за включването на фактурата в отчетния регистър по чл. 124, ал. 1, т. 2 ЗДДС от доставчика. При установената фактическа обстановка и след преценка на събраните доказателства, органите по приходите са приели, че доставката на 784 мобилни телефонни апарата по фактура № 0000001074/15.04.2013 г., издадена от "ФИСИКОН" ЕООД, не е реално осъществена, тъй като, макар да са изпълнени формалните изисквания при осъществяването на доставката, не са представени доказателства от доставчика за реално извършена престация на стоките; раздаването на мобилни телефони не се предвижда като част от предмета на договора между РЛ и "Космо България Мобайл" ЕАД (към момента "Теленор България" ЕАД), нито се потвърждава от писмените обяснения на последното. С обжалваното решение, първоинстанционният съд е отхвърлил изцяло жалбата на РЛ срещу посочения РА. За да стигне до този извод съдията-докладчик е приел, че РА е издаден от компетентен орган по приходите, след надлежно възложена ревизия, в предвидената в чл. 120 ДОПК форма и съдържа необходимите реквизити, при правилно приложение материалния закон и липса на допуснати съществени нарушения на процедурните правила, визирани в ДОПК. В подкрепа на своите изводи, съдът подробно е обсъдил приетите в хода на ревизионното и съдебно производство доказателства и след техния анализ поотделно и в съвкупност е достигнал до извода за законосъобразно отказване на данъчен кредит по процесната фактура, поради липса на реално извършена по нея доставка. Кредитирано е като обективно и компетентно дадено заключението на вещото лице по назначената съдебно-икономическа експертиза (СИЕ). При тези обстоятелства решаващият състав е счел за обосновани изводите на приходните органи, че от доказателствата по делото не може да се приеме, че са налице предпоставките за упражняване правото на данъчен кредит по процесната доставка, респ. правилно е определен ДДС за внасяне. Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо и правилно. Съгласно текста на чл. 68, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗДДС данъчен кредит е сумата на данъка, която регистрирано лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон за получени от него стоки или услуги по облагаема доставка по смисъла на чл. 6, ал. 1 и чл. 9 ЗДДС, като упражни това си право, когато подлежащият на приспадане данък стане изискуем. От цитираната разпоредба може да се направи извод, че данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС във връзка с чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС е налице освен при притежаването на данъчния документ по чл. 71, т. 1 от ЗДДС, но и при получаване на стоки, респ. извършване на услуги, т. е. при наличие на реалност на престацията, предмет на фактурираната доставка. При неосъществена престация или при наличие на някоя от хипотезите уредени в разпоредбата на чл. 70 от ЗДДС и представляващи отрицателни предпоставки за признаване на правото на данъчен кредит, не е налице данъчно събитие, респ. не възниква право на приспадане за получателя, дори и да са налице формалните счетоводни изисквания за това. Съобразно общите правила за разпределение на доказателствената тежест данъчният субект е този, който трябва да докаже твърдените изгодни за него факти и обстоятелства, касаещи възникнало в негова полза право на приспадане, и да установи при условията на пълно и главно доказване предпоставките за упражняването му като понесе тежестта от този пропуск. Не е спорно по делото, че ревизията по повод на която е издаден горепосочения РА, е възложена във връзка с решение № 1549/13.03.2015 г. на директора на Дирекция "ОДОП" гр. София, с което е отменен предходен РА на дружеството и преписката е върната с указания при извършването на повторна ревизия. Както правилно е приел първоинстанционният съд, в хода на повторната ревизия, приходните органи са извършили всички необходими действия, за да установяват безпристрастно фактите и обстоятелствата от значение за правата, задълженията и отговорността на задължените лица в производствата. Спорно по делото е дали събраните и приложени в административното и съдебното производство доказателства обуславят наличието на предпоставките за упражняване правото на данъчен кредит. От представения по делото договор от 13.02.2013 г. между РЛ и "Космо България Мобайл" ЕАД (към момента "Теленор България" ЕАД) се установява, че предмет на договорните им отношения е организиране и провеждане на рекламна кампания за осъществяване на промоционални дейности, свързани с услугата b-connect, като за целта изпълнителят – РЛ, следва да изработи и разпространи рекламни материали при там описаните условия. Този договор, обаче, не съдържа задължение за възложителя или изпълнителя за доставка на мобилни апарати, които да бъдат предоставени на бъдещите абонати от РЛ по време на провеждане на рекламната кампания, предмет на договора. От дадените писмени обяснения на "Космо България Мобайл" ЕАД (към момента "Теленор България" ЕАД) - л. 196 и 225 от преписката, е видно, че не разполагат с данни за предоставяни телефони на РЛ във връзка с цитирания договор, нито имат информация дали за извършването на услугите по договора дружеството е ползвало подизпълнител. След преценка на тези обстоятелства, правилно първоинстанционният съд е стигнал до извода, че не е доказано предаването на мобилните апарати по спорната фактура в изпълнение на посочения договор. С приетото по делото експертно заключение се установява, че вещото лице не е могло да се свърже с доставчика "ФИСИКОН" ЕООД, но при проверка на счетоводството на РЛ е установило, че е организирано и водено текущо, синтетично и аналитично, и в съответствие с утвърден индивидуален сметкоплан, процесната фактура е отразена съгласно счетоводните изисквания, както и че цената по нея е платена по банков път. Наистина недобросъвестното поведение на доставчика не може да се отрази върху правото на приспадане на данъчен кредит на получателя, доколкото последният е действал добросъвестно и е положил грижата на добрия търговец. В разглеждания случай, обаче, от доказателствата по делото се установява, че РЛ е изпълнило само счетоводните изисквания относно твърдяната доставка, които сами по себе си не обуславят наличието на извършена престация между доставчика и РЛ. Предвид разпределението на доказателствената тежест РЛ не е представило други доказателства, които свидетелстват за предаването на стоката по процесната фактура, каквото е изискването на разпоредбата на чл. 71, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. По тази причина е ирелевантно доказването на вида на недействителност на сделката, щом от доказателствата не се установява нейното реално изпълнение. Практиката на СЕС, на която се позовава касатора съгласно решение от 21.06.2012 г. по съединени дела С-80/2011 и С-142/2011 правилно не е приложена от първоинстанционния съд, тъй като фактите по двата случая са различни с настоящия, а и в цитираните решения не е спорна реалността на извършените престации. В спора по дело С-80/2011, доставчикът не е представил никакви документи, удостоверяващи извършените сделки, но по време на проверката е потвърдил извършените доставки, стоките са били отразени в складовата му наличност, а получателят в последствие е представил и разписки за доставката им. В спора по дело С-142/2011 е доказано извършването на СМР чрез представени акт за приемане на строителните работи и присъствени списъци на работниците. В настоящия случай е спорно именно реалното осъществяване на престацията, като не са представени доказателства, с които да се докаже фактическото предаване на стоката, предмет на доставката. При установената фактическа обстановка и след оценка на доказателствения материал по делото, настоящият съдебен състав счита, че правилно в обжалваното решение е прието, че не е доказано предаването на стоките по спорната фактура от доставчика на РЛ, нито използването им по договора от 13.02.2013 г. за икономическата дейност на жалбоподателя, респ. не са налице предпоставките за упражняване правото на данъчен кредит. Като е изложил мотиви относно законосъобразността на горепосочения РА, с който поради отказано право на данъчен кредит на РЛ по фактура № 0000001074/15.04.2013 г., издадена от "ФИСИКОН" ЕООД, му е определен ДДС в размер на 46 021, 80 лева - главница и 14 536, 85 лева - лихви за забава, първоинстанционният съд е постановил решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото направеното искане за присъждане на разноски в полза на ответника, е основателно и на основание чл. 161 от ДОПК във връзка с чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да се присъдят такива в размер на 2346, 75 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,