Решение № 16005 от 14.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12864/2012 г.

Решение № 16005 от 14.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12864/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "Д Д Д - 1" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Асен Разцветников" № 32, представлявано от управителя Румен Стойков, чрез пълномощника адв. Адриан Александров Чаворски, САК, срещу Решение № 1052 от 20.09.2012 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), постановено по преписка № КЗК - 754/27.07.2012 г., с което е отменена заповед № 244/5.07.2012 г. на Областния управител на Област Враца за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Дезинсекция на комари на територията на общините Мизия, Козлодуй и Оряхово, двукратно, чрез авиационно третиране", открита с Решение № 1/21.05.2012 г. и преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. Жалбоподателят счита, че решението е незаконосъобразно и постановено при нарушение на материалния и процесуалния закон, както и е неправилно и необосновано. По подробно развити съображения моли да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС, пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и Областния управител на Област Враца, не вземат отношение по жалбата. От ответника "ДДД Груп Дезинфекционна станция" ООД, гр. Враца, чрез надлежно упълномощен процесуален представител е постъпило писмено Становище, в което се моли подадената жалба да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на направените в производството разноски, като прилага Списък в общ размер на 1850 лева за пред КЗК и ВАС. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна и оспорването на решението на КЗК следва да се отхвърли. Жалбата на "Д Д Д - 1" ООД, гр. София, е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаването на решението от КЗК по факса на датата 27.09.2012 г., и като подписана от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страна, спрямо която решението е неблагоприятно, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 1052 от 20.09.2012 г. по преписка № КЗК - 754/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ Заповед № 244/5.07.2012 г. на Областния управител на Област Враца за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Дезинсекция на комари на територията на общините Мизия, Козлодуй и Оряхово, двукратно, чрез авиационно третиране", открита с Решение № 1/21.05.2012 г. на възложителя и 2. ВРЪЩА преписката за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие в съответствие с мотивите на настоящото решение. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е констатирала, че в подадената пред нея жалба от "ДДД Груп Дезинфекционна станция" ООД, гр. Враца, се съдържат няколко твърдения за извършени нарушения, но систематично на първо място е преценила, че следва да разгледа твърдението, че техническото предложение от офертата на "Д. Д. Д. - 1" ООД не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като предвижда третирането на площите да бъде едновременно авиационно и наземно, а документацията предвижда само авиационно третиране. В тази връзка е посочила, че съгласно Приложение № 1 - пълното описание на обекта на поръчката включва задължение за изпълнителя да извърши авиационно третиране на съответни изброени площи по определен график. Нещо повече, в табличен вид са описани точно кои територии трябва да бъдат авиационно третирани. Описани са и изискванията към препарата за третиране, като е наблегнато, че той трябва да е приложим в допустимите дози за авиационно третиране на комари. Следователно, макар и заглавието на поръчката да е обобщено, а именно: "Дезинсекция на комари на територията на общините Мизия, Козлодуй и Оряхово", то в документацията при пълното описание на предмета на поръчката се конкретизира, че става дума за авиационно третиране на съответните площи, изрично указани в табличен вид. Никъде в документацията - в техническата спецификация и пълното описание не е посочено, че третирането може да бъде и наземно. Очевидно, ако възложителят е допускал и такъв вид третиране заедно с авиационното, той би следвало изрично да укаже това. Фактът, че възложителят е предвидил в раздел III. 2.3. от "Техническите възможности" като минимално изискване за опит, изпълнителят да е изпълнил минимум 5 броя договора за авиационно и наземно третиране срещу комари за последните 3 години означава, че се приема и сходен опит с този за авиационно третиране, какъвто се явява опитът с наземно третиране. Обстоятелството, че за съответен опит се приемат и договори със сходен предмет на предмета на поръчката не означава, че участник може своеволно, без това да се допуска в документацията от възложителя, да предлага в техническото си предложение да третира площите едновременно наземно и авиационно, а означава единствено, че възложителят цени опита и в сходни на предмета дейности на участниците. КЗК е посочила, че с приемането за надлежно на техническото предложение на "ДДД - 1" ООД всъщност възложителят е подложил на съпоставка и оценка две несъпоставими предложения, доколкото в техническото предложение на "ДДД - 1" ООД се предвижда авиационно и наземно третиране на площите, а в техническото предложение на жалбоподателя се предвижда само авиационно третиране, каквото е и изискването на възложителя. За несъпоставими КЗК е приела и предложенията за срок за започване на изпълнението на договора, доколкото за започване на авиационна дейност на една територия логично се изисква повече време, отколкото за надземна такава, а също така са несъпоставими и ценовите предложения, доколкото дейността, предмет на поръчката ще се изпълнява по различен начин. За неоснователен е приет довода на възложителя, че щом спечелилият участник предлага и авиационно третиране, а надземното такова е само допълнение и не е основание да се счита, че предложението е несъответстващо на изискванията на документацията, като в тази връзка КЗК е счела, че от определящо значение за сравняването на две оферти е те да се сравняват при еднакви показатели и би следвало всички участници да се съобразяват стриктно с изискванията на възложителя. Нещо повече, това отклонение всъщност не е "в допълнение", а е предлагане на съвсем различна смесена дейност, като в документацията не се предвижда възможност за избор на начина на третиране на площите. На базата на тези съображения КЗК е направила извод, че възложителят е следвало да отстрани участника "ДДД - 1" ООД, доколкото в техническото си предложение е излязъл извън обхвата на изискванията на възложителя и е предложил два вида дейности, вместо една. С допускането на тази оферта, възложителят е извършил съществено процесуално нарушение, което е самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение. КЗК е счела, че поради основателността на жалбата по отношение на това първо разгледано твърдение, е безпредметно да разглежда и да анализира останалите твърдяни нарушения - че спечелилият участник няма доказан опит, видно от приложението му договори за извършвана сходна дейност, че същият не притежава необходимо разрешително от МЗ за препарата, който предвижда да използва, както и че е нереално предложението му за срок за започване на изпълнението - 4 часа. И това е така, защото дори да не са налице тези пороци в офертата на "ДДД - 1" ООД, то тя няма как законосъобразно да бъде допусната до оценяване и следва този участник да бъде отстранен и процедурата да бъде продължена без неговото участие. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е законосъобразно. Със заповед № 244 от 5.07.2012 г. на Областния управител на Област Враца е обявено класирането на кандидатите, участвали в процедурата за избор на изпълнител на обществена поръчка за услуги чрез открита процедура на стойност 70 000 лв. без ДДС, с предмет "Дезинсекция на комари на територията на общините Мизия, Козлодуй и Оряхово", както следва: на първо място "Д. Д. Д. - 1" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София и на второ място "ДДД Груп Дезинфекционна станция" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Враца, като за изпълнител е определен класирания на първо място "Д. Д. Д. - 1" ООД. В Обявлението за обществената поръчка - раздел II. 1.5) Кратко описание на поръчката е записано дословно цитирано: "Дезинсекция на комари на територията на общините Мизия, Козлодуй и Оряхово, двукратно, чрез авиационно третиране". В приложение № 1 от Документацията - ПЪЛНО ОПИСАНИЕ НА ОБЕКТА НА ПОРЪЧКАТА се съдържа таблица, в която са посочени основните дейности, които изпълнителят трябва да извърши по населено място/община, площ в дка и краен срок за изпълнение, като изрично в графата "Дейности" е записано "авиационно третиране". Същата дейност - "авиационно третиране" е отразена и в таблицата към Приложение № 2 - Технически спецификации. В Обявлението в раздел III. 2.3) "Технически възможности" като минимално изискване възложителят е посочил, че изпълнителят следва да е изпълнил минимум 5 броя договора за авиационно и наземно третиране срещу комари за последните три години /2009 - 2011 г./, което се доказва чрез списък на представените договори със същия или сходен предмет и референции за добро изпълнение. В представената от "Д. Д. Д. - 1" ООД СПРАВКА - ДЕКЛАРАЦИЯ от 15.06.2012 г. (погрешно посочена 2011 г.), са описани, както и приложени 5 броя договори, като само един от тях е с предмет за извършване на услуга по дезинсекция срещу комари на територията на Област Русе с надземна и авиационна техника - хеликоптер/вертолет, а именно този Договор, който е с № 96-00-40/21.07.2011 г. сключен между Областния управител на Област Русе и "Д. Д. Д. - 1", гр. София. Останалите 4 броя са само за наземно третиране: два за дезинсекция, дезакаризация и дератизация и два за дезинсекция срещу комари. При тези данни очевидно този участник в процедурата не отговаря на предварително обявените от възложителя условия и затова действително е следвало да бъде отстранен. Като е достигнала до същия този правен извод, КЗК е постановила решение, което ще трябва да бъде оставено в сила. Неоснователно е оплакването в жалбата до ВАС, че КЗК необосновано и невярно счита, че "Д Д Д - 1" ООД: "1. няма доказан опит; 2. същият не притежава необходимото разрешително от МЗ за препарата, който предвижда да използва, както и че: 3. е нереално предложението му за срок за започване на изпълнението на поръчката". И това е така, защото при внимателен и непредубеден прочит на обжалваното решение се установява, че КЗК изобщо не е обсъждала тези въпроси, а напротив, изрично е отбелязала, че поради основателността на жалбата по отношение на първото твърдение, е безпредметно да разглежда и да анализира останалите твърдяни нарушения - че спечелилият участник няма доказан опит, видно от приложението му договори за извършвана сходна дейност, че същият не притежава необходимо разрешително от МЗ за препарата, който предвижда да използва, както и че е нереално предложението му за срок за започване на изпълнението - 4 часа и това е така, защото дори да не са налице тези пороци в офертата на "Д Д Д - 1" ООД, то тя няма как законосъобразно да бъде допусната до оценяване по изложените вече по-горе съображения и процедурата следва да продължи без неговото участие. При този изход на спора, на ответника "ДДД Груп Дезинфекционна станция" ООД, гр. Враца се дължат своевременно поисканите в настоящото касационно производство разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от приложения Договор за правна защита и съдействие № 30 от 7.11.2012 г. възлизат на 400 лева - договорена и внесена сума и срещу която не е направено възражение за прекомерност от явилия се в открито съдебно заседание представител на жалбоподателя. По отношение на направените пред КЗК разноски ВАС не дължи произнасяне. Производството е образувано след влизане в сила на Закона за изменение и допълнение на ЗОП (ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г.), и новата разпоредба на чл. 122г, ал. 9 предвижда, че КЗК се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от АПК. Следователно изцяло в правомощията на КЗК е било да обсъди въпроса със заплащане на разноските на жалбоподателя пред нея "ДДД Груп Дезинфекционна станция" ООД, гр. Враца - дали са поискани своевременно, дали са дължими и в какъв размер. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,