Решение № 3992 от 12.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Енсол ВМ" ЕООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител адвокат Б. Даскалова, против решение 150/09.02.2023 г. по преписка КЗК-7/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение БТГ-РД-07-53А/16.12.2022 г. на и.д. директор на дирекция "Обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Устройствено планиране и изработване на инвестиционен проект - фаза технически проект за обект "Подмяна на магистрален газопровод в участък ЛК "Калугерово"-ЛК "Врачеш"", открита с решение F233750/26.07.2022 г. на възложителя. Наведени са пространни доводи за незаконосъобразността на атакуваното решение, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата, подадена пред КЗК, ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски. Ответната страна - възложител в процедурата, лично и чрез процесуалния си представител юрисконсулт К. Вучков, в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искания за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Химкомплект инженеринг" АД - гр. София, взел участие като заинтересована страна в производството пред КЗК, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава подробно заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С решение 150/09.02.2023 г. по преписка КЗК-7/2023 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Енсол ВМ" ЕООД, срещу решение БТГ-РД-07-53А/16.12.2022 г. на и.д. директор на дирекция "Обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД, за класиране на участниците и определяне на "Химкомплект инженеринг" АД за изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет, с което оспорващото дружество е отстранено от участие в процедурата поради контатирано несъответствие с въведен от възложителя критерий за подбор - на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. При постановяване на посочения резултат от КЗК са обсъдени и приети за неоснователни всички оплаквания на жалбоподателя. Предвид данните по преписката, обосновано Комисията приема, че в случая е открита процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Устройствено планиране и изработване на инвестиционен проект - фаза технически проект за обект "Подмяна на магистрален газопровод в участък ЛК "Калугерово"-ЛК "Врачеш"", с решение F233750/26.07.2022 г. на директор на дирекция "Обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Изтъкнато е условието, поставено от възложителя на основание чл. 59, ал. 5, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, съгласно раздел III. 1. 3), т. 1 от обявлението за поръчката и т. 9.2.1 от Указанията за подготовка на офертите, всеки от участниците да отговаря включително на въведения критерий за подбор към техническите и професионалните му способности - да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, в частта инвестиционно проектиране, за последните три години от датата на подаване на офертата, и по-конкретно - да е изпълнил минимум една такава дейност. В документацията изрично е пояснено, че под "дейност, сходна с предмета и обема на поръчката" се разбира изпълнена услуга за изработване на инвестиционен проект /фаза технически или работен проект/, за изграждане на нов газопровод или реконструкция на съществуващ газопровод, преминаващи извън урбанизирани територии, с непрекъсваема дължина не по-малко от 10км, условен диаметър DN по-голям или равен на 500мм и работно налягане над 1.6MPa, както и че за изработен инвестиционен проект възложителят ще приема такъв, който в рамките на последните три години от датата на подаване на офертата, е приет от възложителя и за който в посочения период е издаден документ, удостоверяващ, че въз основа на инвестиционния проект може да започне строителство /има издадено разрешение за строеж или еквивалентен документ за проект, изпълнен извън страната/. Съгласно утвърдените изисквания, при подаване на оферта участниците декларират съответствието си с горепосоченото условие чрез попълване на изискуемата информация в съответното поле от част ІV, раздел "В" "Технически и професионални способности" на еЕЕДОП, а преди сключване на договора - доказват същото с ъгласно чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, чрез представяне на списък на услугите, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочени за тях стойности, дати и получатели, и заедно с документи, установяващи извършените услуги. В тази връзка и оплакването в жалбата, че отстраненият участник е установил съответствието си с горепосочения критерий за подбор, от КЗК е констатирано, че с офертата на "Енсол ВМ" ЕООД е представен еЕЕДОП за участие в обществената поръчка, в чиято част IV "Критерии за подбор", Раздел В "Технически и професионални способности за поръчки за услуги: извършени услуги от конкретен вид" е попълнена информация за една изпълнена дейност в частта проектиране за последните три години, а именно: изпълнена услуга за изработен и одобрен инвестиционен проект фаза Технически проект за обект "Разширение на газопреносната инфрастуктура на "Булгартрансгаз" ЕАД паралелно на северния /магистрален/ газопровод до българо-сръбската граница", етап "Линейна част", с подробно посочени параметри на газопровода, отговарящи на изискванията на възложителя, и отразени, като издадени въз основа на проекта, разрешения за строеж съответно от 30.01.2020 г., 07.02.2020 г., 21.02.2020 г. 24.02.2020 г. и 23.08.2020 г. - всички в рамките на тригодишния период, предхождащ подаване на офертата на дружеството на 25.08.2022 г., с оглед на които е прието, че е изпълнено и изискването в посочения период да е издаден документ, удостоверяващ, че въз основа инвестиционния проект може да започне строителство. Посочени са начална и крайна дата на изпълнение съответно 09.11.2018 г. и 24.09.2021 г. Между страните липсва спор и видно от данните по представените по делото документи, във връзка с дадени му от комисията по чл. 103 ЗОП по протокол 1/05.11.2021 г., указания при условията на чл. 54, ал. 8 ЗОП да конкретизира периода на изпълнение на дейността и датата на приемане на проекта от възложителя, в предоставения му петдневен срок, дружеството касатор е представило нов еЕЕДОП, ведно с договор от 24.10.2018 г., сключен между "Булгартрансгаз" ЕАД и Обединение "Енсол газ", договор от 25.10.2018 г., сключен между Обединение "Енсол газ" и "Енсол ВМ" ЕООД и окончателен приемо-предавателен протокол за приемане на услугите съгласно т. 21.1 от първия горепосочен договор към 06.08.2020 г., обозначени, както следва: проучвателни дейности; осигуряване на изходни данни за изработване на инвестиционен проект; изработване на инвестиционен проект във фаза технически проект и съгласуването му с възложителя; съгласуване на инвестиционния проект с компетентните контролни органи, експлоатационни дружества, консултанта по чл. 166, ал. 1 ЗУТ и други заинтересовани лица по реда на чл. 144, ал. 1 ЗУТ. Въз основа допълнително представените документи и след направени допълнителни справки по вътрешните документи в "Булгартрансгаз" ЕАД относно договора от 24.10.2018 г., помощният орган на възложителя констатира, че в действителност, приемането на инвестиционния проект, заявен като изпълнена от "Енсол ВМ" ЕООД дейност за установяване на изискания опит, е осъществено от възложителя по този договор с приемо-предавателен протокол от 01.06.2019 г., а оттам и че заявеният от участника проект не отговаря на условието да е приет от възложителя в рамките на тригодишния период, предхождащ подаването на офертата на 25.08.2022 г. /т.е. най-късно към 25.08.2019 г./, въвеадено по т. 9.2.1 от Указанията за подготовка на офертите. Още повече, че относно декларираните от "Енсол ВМ" ЕООД, посочени по-горе разрешения за строеж, е установено, че заявеното като издадено на 23.08.2020 г., всъщност е от 23.08.2019 г., която дата също е извън тригодишния период /25.08.2019 г.-25.08.2022 г./ , предхождащ подаването на офертата. Настоящата инстанция споделя съображенията на КЗК, че в случая са били налице основания на този етап от процедурата да се приеме, че "Енсол ВМ" ЕООД не отговаря на въведения от възложителя критерий за подбор, налагащ всеки участник да установи, че има опит в изпълнението на услуга за изработен и одобрен инвестиционен проект, за последните три години от датата на подаване на офертата, предвид липсата на спор между страните, че и представените при условията на чл. 54, ал. 9 ППЗОП от участника, документи, не установяват дата на приемане от възложителя, на заявения от дружеството, като изпълнен инвестиционен проект, различна от 01.06.2019 г. - доказана с приобщения при условията на чл. 54, ал. 13 ППЗОП от помощния орган на възложителя, приемо-предавателен протокол от същата дата, по който от "Булгартрансгаз" ЕАД е прието изпълнението на първите три услуги, възложени с представения договор от 24.10.2018 г., в т.ч. и тази по изработване на проекта. Противно на релевираните от касатора съображения, начинът и сроковете на разплащане на тези услуги не променя така направения извод, още повече, че видно от представените от "Енсол ВМ" ЕООД становища, дружеството не оспорва данните от протокола от 01.06.2019 г., а единствено твърди, че от значение е последващият такъв - от 24.08.2021 г., по който е констатирано, че към 06.08.2020 г. са приети и четирите услуги, възложени с договора от 24.10.2018 г., в т.ч. и тази по съгласуването на изработения проект с контролните органи, експлоатационните дружества, консултанта по чл. 166, ал. 1 ЗУТ и други заинтересовани от одобряването му лица по реда на чл. 144, ал. 1 ЗУТ, предпоставящо издаването и на разрешение за строеж, също изискано от възложителя в рамките на тригодишния период преди датата на подаване на офертата, с цел удостоверяване, че въз основа на проекта може да започне строителство. Предвид формулировката на процесния критерий за подбор, обоснован е направеният от възложителя, а впоследствие - и от КЗК извод, за наличието на основание за отстраняване на участника поради несъотвествието му с въведен от възложителя критерий за подбор. Текстът на въведеното по т. 9.2.1 от указанията за подготовка на офертите, изискване за установяване на техническите и професионални способности на участниците, налага всеки от тях да е изпълнил в тригодишен срок преди подаването на офертите, поне един приет от възложителя инвестиционен проект /фаза технически или работен/ за нов газопровод или реконструкция на съществуващ, преминаващ извън урбанизирани територии, с определени параметри - непрекъсваема дължина не по-малка от 10км, условен диаметър DN по-голям или равен на 500мм и работно налягане над 1.6MPa, и за който в посочения период има издадено разрешение за строеж или друг еквивалентен документ, установяващ, че въз основа на проекта може да бъде извършено строителство. В действителност, между страните не се спори, че изработеният от касатора инвестиционен проект изцяло отговаря на посочените параметри на газопровода, при това без да бъдат взети предвид данните от разрешението за строеж, заявено като издадено на 23.08.2020 г., наместо на 23.08.2019 г., /на която дата същото е издадено, респективно - излиза извън установения тригодишен срок/, доколкото и останалите четири разрешения за строеж, декларирани от участника, като издадени въз основа на изпълнения от него като партньор в обединение инвестиционен проект /съответно от 30.01.2020 г., 07.02.2020 г., 21.02.2020 г. и 24.02.2020 г. - в рамките на тригодишния период преди подаване на офертата/, са относно участъци от преносния газопровод, обозначени като части А1, А2, А3 и А4, с обща непрекъсваема дължина от 135.521км, следователно удовлетворяват включително условието за минимална непрекъсваема дължина на газопровода от поне 10км. Но доколкото формулировката на критерия за подбор включва изискването да е налице изпълнен от всеки участник поне един инвестиционен проект, приет от възложителя в срока по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП и текстът е въведен с процесната документация, утвърдена с влязлото в сила с решение за откриване на процедурата, то възможността за обсъждане на релевираните от жалбоподателя възражения, основаващи се на незаконосъобразността на така въведеното от възложителя условие, е преклудирана. Предвид това и с оглед установеното несъотвествие на декларираните с еЕЕДОП обстоятелства и данните от останалите представени при условията на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, документи, както и тези, събрани от помощния орган на възложителя, в случая обосновано е прието, че "Енсол ВМ" ЕООД не отговаря на всички изисквания съгласно въведения от възложителя критерий за подобор по отношение на техническите и професионални способности на участниците. По изложените съображения, решението на КЗК като обосновано и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на възложителя, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство. Поради това и "Енсол ВМ" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на "Булгартрансгаз" ЕАД, сумата от 200лв, представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,