Решение № 376 от 12.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 216/2021 г.

Решение № 376 от 12.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 216/2021 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на § 3, ал. 2 на ДР от Изборния кодекс (ИК), вр. чл. 58 от ИК. Образувано е по жалба, подадена от Консорциум "Български машини за гласуване (БМГ)" ДЗЗД, със седалище в гр. София, ул. "Владайска" № 95, ет. 3, представлявано от водещия партньор в обединението "Аисист" ЕООД чрез управителя С. С., против решение № 1921-НС/16.12.2020 г. на Централната избирателна комисия (ЦИК) в частта му по т. II-2, с която на основание чл. 107, т. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) се отстранява от участие в състезателна процедура с договаряне за възлагане на обществена поръчка кандидатът "Български машини за гласуване (БМГ)" ДЗЗД с участници в обединението: "Българските машини за гласуване" ЕООД, "Аисист" ЕООД и "Калия Арт Продъкшън енд Ентъртейнмънт" ЕООД. В подадената жалба се излагат доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението в обжалваната част, с релевирани следните конкретни обстоятелства: Изготвянето и подаването на документацията, от страна на консорциума, за участие в процедурата, както и преработката и изготвянето на нови документи към заявлението за участие в обществената поръчка, е било възложено на адвокатско дружество. Въз основа на допусната грешка от страна на адвокатското дружество се установило, че към крайния срок за подаване на заявления за участие имали подадени две заявления за участие в процедурата и дружеството било отстранено от по-нататъшно участие в процедурата с решение на възложителя на основание чл. 107, т. 6 ЗОП. Консорциумът не бил надлежно представляван от Адв. Кантора "Динева, Русев и съдружници", поради което обжалваното решение влизало в противоречие с чл. 303, ал. 1, т. 5 ГПК. Твърди се, че адвокатското дружество не е оттеглило по-рано подаденото заявление от 29.11.2020 г. в нарушение на договорните им задължения. Създадената от адвокатската кантора молба-уточнение за преглед на допълнително представени документи от 09.12.2020 г. не била уважена от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП в нарушение на чл. 54, т. 8 и 9 от ЗОП. Иска се отмяна на решението в обжалваната част. В проведените открити съдебни заседания жалбоподателят чрез адв. Пенев навежда допълнителни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Ответникът - Централната избирателна комисия, чрез адв. Бояджийски, оспорва изцяло жалбата и иска отхвърлянето й. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, въз основа на всички събрани по делото доказателства и становищата на страните приема, че жалбата е подадена от легитимирано лице в законоустановения тридневен срок по § 3, ал. 2 ДР на ИК и е допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна, по следните съображения: С решение № 1911-НС/12.11.2020 г. на основание чл. 57, ал. 1, т. 1 и т. 29, чл. 18, ал. 1, чл. 213а, ал. 1 във връзка с § 3 от ДР на ИК § 39, ал. 3 от ПЗР на ЗИД на ИК и чл. 73, ал. 2, т. 1, б. "в" и чл. 76 от ЗОП Централната избирателна комисия е открила състезателна процедура с договаряне за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 9600 специализирани устройства за електронно машинно гласуване с инсталирани системен и приложен (реализиращ изборните процеси) софтуер, включително и на софтуера, който управлява специализираните хардуерни устройства в пълен комплект с изходния код, така че системният и приложният софтуер да имат възможност да се модифицират за всякакъв вид избори, предвидени в Изборния кодекс, без намеса на доставчика, както и осъществяването на дейностите и процесите, представляващи логистично осигуряване и обслужване на специализираните устройства за електронно машинно гласуване при произвеждането на избори за народни представители през 2021 г. и обучение на ЦИК, РИК и СИК за работа със специализираните устройства за електронно машинно гласуване" и е одобрена документацията за откриване на процедурата. Със заповед № 21/03.12.2020 г. на основание чл. 103 от ЗОП, вр. чл. 51 от ППЗОП и на основание решението за откриване на процедурата е назначена комисия с определен поименен състав за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори по ОП. С обявление за изменение, на основание чл. 100, ал. 1 от ЗОП възложителят е изменил като е удължил първоначалния краен срок за получаване на заявления за участие от 29.11.2020 г. на 07.12.2020 г. вкл. Видно от протокол № 1 от 09.12.2020 г. на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП в определения краен срок – 23. 59 ч. на 07.12.2020 г. са постъпили 8 оферти от които една подадена чрез И. И. на 29.11.2020 г. и оферта, подадена от "Български машини за гласуване" ДЗЗД, подадена на 07.12.2020 г. По отношение на офертата, подадена чрез физическото лице И. И. комисията приела, че същата се подава от името на "Български машини за гласуване (БМГ)" чрез члена на обединението И. И.. Към заявлението се представя договор за създаване на обединение от 29.11.2020 г. от който е видно, че участниците в обединението са "Българските машини за гласуване" ЕООД, "Аисист" ЕООД и проф. И. И. Към заявлението са били приложени и ЕЕДОП от "Български машини за гласуване" ЕООД и "Аисист" ЕООД, електронно подписани от представителите на двете дружества. Относно заявлението за участие на "Български машини за гласуване" ДЗЗД" комисията е констатирала, че заявлението е подадено от името на "Български машини за гласуване (БМГ)" чрез "Аисист" ЕООД като член на обединението. В заявлението се представя договор за създаване на обединение от 07.12.2020 г. от който е видно, че участниците в обединението са "Българските машини за гласуване" ЕООД, "Аисист" ЕООД и "Калия Арт Продъкшън енд Ентъртейнмънт" ЕООД. Към заявлението се констатира, че са приложени ЕЕДОП от "Български машини за гласуване" ЕООД и "Аисист" ЕООД, електронно подписани от представителите на двете дружества. При тези данни комисията е констатирала, че към крайния срок за представяне на заявление за участие в процедурата "Български машини за гласуване" ЕООД и "Аисист" ЕООД са участници в две обединения, видно от приложените договори за създаване на обединение, съответно от 29.11.2020 г. и 07.12.2020 г., в противоречие с разпоредбата на чл. 101, ал. 10 от ЗОП, поради което комисията е предложила на възложителя да отстрани на основание чл. 107, т. 6 от ЗОП "Български машини за гласуване (БМГ)" с участници в обединението "Българските машини за гласуване" ЕООД, "Аисист" ЕООД и проф. И. И. и "Български машини за гласуване" ДЗЗД с участници в обединението "Българските машини за гласуване" ЕООД, "Аисист" ЕООД и "Калия Арт Продъкшън енд Ентъртейнмънт" ЕООД. Протоколът е подписан от всички единадесет членове на комисията, като четирима от тях са изразили особени мнения. На 09.12.2020 г. от ДЗЗД "Български машини за гласуване" е постъпила молба-уточнение, адресирана до ЦИК, в която се описват обстоятелства, довели да подаване на две заявления за участие от обединения с едни и същи участващи в тях членове. Отправено е искане за допускане на молителя до по-нататъшно участие в процедурата. Видно от т. 2 на протокол № 3 от 14.12.2020 г. комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е оставила молбата без уважение като подадена, ведно с доказателствата и прилежащите документи, след срока за подаване на заявления за участие. Протоколът е подписан от всички единадесет членове на комисията, като четирима от тях са изразили особени мнения. С т. II, 1-2 на обжалваното решение № 1921-НС/16.12.2020 г. възложителят, на основание чл. 107, т. 6 от ЗОП е отстранил от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка кандидата проф. д-р И. И. ("Български машини за гласуване (БМГ)" с участници в обединението: "Българските машини за гласуване" ЕООД, "Аисист" ЕООД и проф. д-р И. И.) и кандидата "Български машини за гласуване (БМГ)" с участници в обединението: "Българските машини за гласуване" ЕООД, "Асист" ЕООД и "Калия Арт Продъкшън енд Ентъртейнмънт" ЕООД. Изложени са следните мотиви: "1. При преглед на представените документи от кандидата проф. д-р И. И., комисията е установила, че заявлението е подадено от името на "Български машини за гласуване (БМГ)" от проф. д-р И. И. – член на обединението. В заявлението е представен договор за създаване на обединение от 29.11.2020 г., от който е видно, че участниците в обединението са: "Българските машини за гласуване" ЕООД, "Аисист" ЕООД и проф. д-р И. И. Към заявлението са приложени и ЕЕДОП от "Българските машини за гласуване" ЕООД и "Аисист" ЕООД, електронно подписани от представителите на двете дружества. 2. При преглед на представените документи от кандидата "Български машини за гласуване (БМГ)", комисията е установила, че заявлението е подадено от името на "Български машини за гласуване (БМГ)" от "Аисист" ЕООД – член на обединението. В заявлението е представен договор за създаване на обединение от 07.12.2020 г., от който е видно, че участниците в обединението са: "Българските машини за гласуване" ЕООД, "Аисист" ЕООД и "Калия Арт Продъкшън енд Ентъртейнмънт" ЕООД. Към заявлението са приложени и ЕЕДОП от "Българските машини за гласуване" ЕООД и "Аисист" ЕООД, електронно подписани от представителите на двете дружества. Комисията е констатирала, че към крайния срок за представяне на заявление за участие в процедурата (23: 59 ч. на 07.12.2020 г.) "Българските машини за гласуване" ЕООД и "Аисист" ЕООД са участници в две обединения, съгласно договори за създаване на обединение от 29.11.2020 г. и от 07.12.2020 г. При така установените фактически обстоятелства, настоящият състав прави следните правни изводи: Съобразно чл. 55, ал. 1 от ППЗОП при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 2 - 7 ЗОП комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП представя протокол с резултатите от предварителния подбор на възложителя. В срок до 5 работни дни от датата на приемане на протокола възложителят обявява с решение кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти, съответно - да участват в преговорите или в диалога. В решението се включват и кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изисквания, и мотивите за това. След откриване на състезателната процедура с договаряне възложителят, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП, е назначил комисия с поименен състав и нечетен брой, която да извърши подбор на кандидатите и участниците. Комисията е установила наличие на обстоятелство по чл. 107, т. 6 от ЗОП, поради което в съответствие с правомощията си, и обективирайки го в протокол № 1 от 9.12.2020 г., е предложила на възложителя на основание чл. 55, ал. 1 от ППЗОП да отстрани от участие двете дружества по ЗЗД на основание чл. 101, ал. 10 от ЗОП. По отношение на довода в жалбата, че това протоколно решение е взето с множество особени мнения следва да се посочи, че за да е валидно решението на комисията следва да е взето с обикновено мнозинство на основание чл. 51, ал. 6 от ППЗОП. В случая решението е подписано от всички единадесет членове на комисията, от които само четирима от членовете са го подписали с особени мнения, поради което решението следва да се прецени като валидно взето. Неоснователен е доводът за нарушаване принципа за равнопоставеност на участниците като не е уважена молбата-уточнение от 09.12.2020 г. на ДЗЗД "Български машини за гласуване" в нарушение разпоредбите на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП, указващи, че: ал. 8 - когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници; ал. 9 - в срок до 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7 кандидатите и участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Допълнително предоставената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти или заявления за участие. Според така цитираните разпоредби, само в хипотезата на ал. 9 кандидатите, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. В случая не се касае за несъответствие на информацията или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, липсваща информация, липсващ ЕЕДОП или друга документация, а до наличие на отрицателна процесуална предпоставка, визирана в чл. 101, ал. 10 на ЗОП, която може да бъде преодоляна само посредством волеизявление за оттегляне на подаденото заявление за участие в срока по чл. 101, ал. 7 от ЗОП. Затова правилно исканията, направени от жалбоподателя след изтичането на срока за подаване на заявленията за участие, не са обсъждани от комисията по чл. 103 ЗОП и по тях не се е дължало произнасяне. Видно от доказателствата по делото, срокът за подаване на заявления за участие е изтекъл на 7.12.2020 г., а оттеглянето на участието в процедурата е направено след тази дата – на 09.12.2020 г. Приложената по делото към молбата-уточнение декларация от И. И. с положена дата 06.12.2020 г. с характер на оттегляне на подаденото заявление за участие от страна на "Български машини за гласуване (БМГ)" следва да се цени като частен документ по аргумент от чл. 181, ал. 1 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, доколкото същият не е бил заверен или възпроизведен в официален документ и в този смисъл достоверността на волеизявлението с оглед положената дата не е безспорно установено. Разпоредбата на чл. 54, ал. 9, изр. 2, указваща, че допълнително предоставената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти или заявления за участие не е противопоставима на императивното правило на чл. 101, ал. 7 от ЗОП, защото в първия случай се касае за изискуема информация или документация или неотстраняване на неясноти и формални грешки, докато във втория случай се касае за направата на волеизявление, което е изцяло по усмотрение на кандидатите и за което е предвиден преклузивен срок. Доколкото оттеглянето на заявлението за участие, както и депозираното към молбата-уточнение споразумение за прекратяване на договора за учредяване на консорциум "Български машини за гласуване (БМГ)" не са депозирани до изтичане на срока за подаване на заявления за участие, същите не могат да породят правни последици, поради което правилно е прието, че тези обстоятелства не са декларирани в срок. Неоснователно е и другото твърдение на жалбоподателя, че неоттеглянето на заявлението за участие от 29.11.2020 г. се дължи на неизпълнение на договорно задължение на адвокатското дружество за "правна работа по преглед, преработка и изготвяне на нови документи към заявление за участие в обществена поръчка (с възложител ЦИК) и подаване на заявлението в онлайн системата за обществени поръчки" и не следва да се вменява на заявителя. Нормативната уредба не поставя условие процесуалните действия, касаещи участие в процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 3 от ЗОП, да се извършва посредством задължително участие на отделен процесуален представител, поради което самите кандидати носят отговорност за извършените, респ. неизвършените, процесуални действия от страна на техните довереници. Дори и да е налице неизпълнение на задължение по договор за правна защита и съдействие, това не означава, че Консорциум "Български машини за гласуване" ДЗЗД не е надлежно представляван и че е допуснато съществено нарушение на съответните процесуални правила, като основание за отмяна на обжалваното решение. Съобразно императивното правило на чл. 107, ал. 1, т. 5 и ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят отстранява лицата, което са нарушили забраната по чл. 101, ал. 10 от ЗОП. В случая към крайния срок за подаване на заявленията за участие в процедурата юридическите лица "Български машини за гласуване" ЕООД и "АИСИСТ" ЕООД са участници в две обединения подали такива заявления. Неоснователно се поддържа от жалбоподателя, че заявлението за участие в процедурата от 29.11.2020 г. е подадено само от физическото лице И. И. Установява се от доказателствата по делото, че към него е приложен Договор за учредяване на сдружение под формата на гражданско дружество "Български машини за гласуване" от 29.11.2020 г. с участници "Български машини за гласуване" ЕООД, "АИСИСТ" ЕООД и проф. д-р И. И., както и че при подаване на заявлението подписалият го И. И. е декларирал, че "участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка заедно с други икономически оператори". Отделно от горното, подаването на заявлението на 29.11.2020 г. от името на ДЗЗД "Български машини на гласуване" чрез участника в него И. И. се потвърждава и в молбата-уточнение от 09.12.2020 г., както и в жалбата до съда. Същото се отнася и за обстоятелството, че това заявление не е оттеглено в срока по чл. 101, ал. 7 ЗОП. Това е признание на неизгодни за страната факти, които съответстват на установените по делото обстоятелства и които се преценяват от съда като доказани. Обстоятелството дали заявлението от 29.11.2020 г. е подадено от лице с представителна власт е ирелевантно за настоящия спор, тъй като към изтичането на крайния срок за подаване на заявления за участие в процедурата е била налице отрицателната предпоставка по чл. 101, ал. 10 ЗОП, която е основание за отстраняване от участие на Консорциум "Български машини за гласуване " ДЗЗД, както законосъобразно е постановено с обжалваното решение на ЦИК. Извън обстоятелствата за незаконосъобразност на решението, конкретизирани в жалбата до съда, процесуалният представител в съдебното заседание развива допълнителни съображения за несъответствие на решението за избор на изпълнител с целта на закона, относими към офертите на другите двама участници на етапа на определяне на изпълнител. Подобни възражения са недопустими за разглеждане в настоящия процес, поради обстоятелството, че жалбата е подадена само срещу отстраняването на обединението-жалбоподател от участие в процедурата. Волеизявлението за това е обективирано в раздел II, т. 2 от решението на ЦИК от 16.12.2020 г. В същото време, решението за определяне на кандидатите, които съответстват на изискванията за подбора и ще бъдат поканени да представят оферти се съдържа в раздел II, т. 1 от същото решение. В тази част не е подадена жалба от консорциума, поради което актът на ЦИК в тази му част е придобил стабилитет. Ето защо всички развити доводи за несъответствието му с целта на закона са преклудирани и не подлежат на разглеждане. Това важи в пълна степен и за възраженията за нарушение при изготвяне на самите оферти на правилата на конкуренцията. При този изход на делото разноските са в тежест на жалбоподателя и в полза ва ответника следва да се присъдят 100 лв за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и основание чл. 58, ал. 3 ИК, във връзка с § 3, ал. 2 от ДР на същия кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение,