Решение № 8097 от 28.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3234/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Република Румъния Република България 2014 - 2020 г. (Програмата) и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), чрез процесуален представител главен юрисконсулт в отдел "Процесуално представителство" към Дирекция "Правна" в МРРБ - Б. Стоянова, срещу Решение 733/21.02.2024 г., постановено по адм. дело 989/2023 г. по описа на Административен съд (АС) Плевен, с което е отменено негово Решение РД-02-14-1201/13.11.2023 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по засегнатия от нарушенията Договор РД-12-146/29.11.2018 г., сключен с избрания за изпълнител по Обособена позиция (ОП) 3 по проведената процедура по възлагане на обществена поръчка участник ДЗЗД "Джи Пи М Долна Митрополия", на стойност 1 424 447,12 лева без ДДС, респ. 1 709 336,54 лева с ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура са допуснати сочените в акта нарушения, както следва: на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата), и на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 Приложение 1 към Наредбата.

Поддържа, че първостепенният съд е формулирал правилно заключение за незаконосъобразност на изискването за предходен опит в строителството с оглед дължината на пътния участник, явяваща се несъразмерна с предвиденото за изпълнение по обособената позиция, но застъпва становище, че обратно на възприетата от съда теза, кумулирането на изискуемия предходен опит при едновременното кандидатстване по различните обособени позиции, противоречи на приложимата нормативна регламентация и незаконосъобразно ограничава участието на възможно най-широк кръг икономически оператори във възлагателната процедура. Според касатора изискванията спрямо всяка ОП би следвало да се преценяват самостоятелно, а в този смисъл и към участващите в повече от една ОП не следва да се изисква наличие на всички условия едновременно, защото така се поставят в по-неблагоприятно положение. Тезата си за правилна квалификация на нарушенията съгласно Наредбата мотивира с обстоятелството, че до участие в процедурата по ОП 3, освен избрания за изпълнител участник, е било допуснато и "БМ-ГРУП-ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, поради което относима е буква "б" от т. 11 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, а не б. "а", както е приел съдът и който решаващ извод е послужил за отхвърляне на констатациите в тази част.

Намира за неправилно заключението на съда и по втората нередност, като излага съображения, че избраният за изпълнител по проверяваната ОП 3 от проведената обществена поръчка участник не е отговарял на изискванията на възложителя, т.к. е представил работна програма, която не съответства на предварително обявените компоненти, съдържащи се в изготвения към документацията образец на техническо предложение. Като аргумент сочи, че в работната си програма ДЗЗД "Джи Пи М Долна Митрополия" е посочил, че ще спазва разпоредбите на Наредбата за изграждане и опазване на зелената система след издаване на разрешение за отсичане и изкореняване на дървета от община Червен бряг, при положение че поръчката се изпълнява на територията на община Долна Митрополия, както и че ще се ръководи от Наредба 4 от 1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана, която е отменена още от 2009 г. Сочи и че т. 1, раздел III "Организация и разпределение на ресурсите (строителна техника, механизация, работна ръка, материали) за изпълнение на всички видове СМР" не отговаря на изискуемото от възложителя съдържание, доколкото не е предоставена информация за конкретните лица в част "Пътна", част "Асфалтови работи", част "Конструкции" и част "Материално техническо осигуряване" не са посочени конкретните работници, тяхната квалификация и конкретни задължения. Нарушението в тази част според касационния жалбоподател се подкрепя и от обстоятелството, че е налице неравно третиране между участниците, доколкото при аналогични обстоятелства един икономически оператор е избран за изпълнител, а друг е отстранен поради несъответствие на офертата му с условията на възложителя. В заключение, мотивира неправилност на изводите на съда и по отношение на последното, твърдяно в административния акт, обстоятелство, а именно че в работната програма не са посочени мерки по отношение на авторския надзор и проектирането. В тази връзка твърди, че в предложението са налични по две от изискуемите три мерки за осигуряване на качеството, което е самостоятелно основание за отстраняване.

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на жалбата против атакувания индивидуален административен акт. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и заплатена държавна такса за образуване на производството пред Върховния административен съд.

Ответникът община Долна Митрополия, с БУЛСТАТ 000413725, със седалище в гр. Долна Митрополия, п.к. 5855, ул. "Кирил и Методий" 39, в писмен отговор, подаден чрез процесуален представител адв. О. Лазаров, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски по списък съгласно чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК).

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отменено Решение РД-02-14-1201/13.11.2023 г. на ръководителя на НО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Република Румъния Република България 2014 - 2020 г. и директор на Дирекция "УТС" в МРРБ за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ, по засегнатия от нарушенията Договор РД-12-146/29.11.2018 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП 3 по проведената процедура по възлагане на обществена поръчка участник ДЗЗД "Джи Пи М Долна Митрополия", на стойност 1 424 447,12 лева без ДДС, респ. 1 709 336,54 лева с ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Долна Митрополия е партньор по сключен между Министерството на регионалното развитие, публичната администрация и европейските фондове и Териториална административна единица Област Мехединци, улица "Траян" 89, град Дробета Турну Северин, Област Мехединци, Румъния Договор за субсидия 49165/05.12.2017 г., въз основа на сключен с МРРБ административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) РД-02-299/08.01.2018 г.

За разходване на средствата по договора община Долна Митрополия е провела процедура за избор на изпълнител по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП - публично състезание, с предмет "Инженеринг - проектиране и строителство на обект "Рехабилитация на общинската пътна мрежа от PVN1041 / III - 118, Комарево - Долна Митрополия/Подем - Рибен - ДЗС " 1-ви май", PVN2046 / III -118, Подем - Долна Митрополия / - Биволаре /PVN 1042 /, PVN3044 / III - 118, Подем - Долна Митрополия / - Божурица / РVN 1042, по три обособени позиции, по проект 15.1.1.037, с e-MS код: ROBG 138, съфинансиран по Програма INTERREG V A Румъния-България 2014 - 2020 от ЕФРР "Рационализиране на трафика на трансграничния район на зоната на р. Дунав", с три обособени позиции.

В резултат на проведената процедура, с избрания за изпълнител по ОП 3 участник ДЗЗД "Джи Пи М Долна Митрополия", е сключен Договор РД-12-146/29.11.2018 г., на стойност 1 424 447,12 лева без ДДС, респ. 1 709 336,54 лева с ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в Раздел III.1.3 от обявлението и т. 2.3.1. на Раздел III от Указанията за подготовка на офертите в проверяваната поръчка се съдържа изискване участниците да са изпълнили минимум 1 /една/ дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката с общ обем на строително монтажни дейности - минимална дължина в линейни метри на пътните участъци за всяка ОП, както следва:

• за ОП 1 "дължина на пътни участъци не по-малко от 3 800.00 л. м. (три хиляди и осемстотин)";

• за ОП 2 "дължина на пътни участъци от не по-малко от 2700.00 л. м. (две хиляди и седемстотин линейни метра)" и

• за ОП 3 "дължина на пътни участъци от не по-малко от 3 200.00 л. м. (три хиляди и двеста линейни метра)".

Възложителят е пояснил, че участникът трябва да е реализирал посочената минимална дължина за всяка ОП, а при участие в повече от една - изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно и може да се докаже с един или няколко изпълнени обекти.

Според проверяващите изискването към изискуемия опит, измервано в дължината на пътните участъци, е завишено, доколкото видно от т. 1.1. "Описание на съществуващото положение" от техническата спецификация, възложителят е предвидил дължината на пътния участък по ОП 3 да е 2, 1 км (2 100 м), т.е. 1,5 пъти по-малко от заложеното условие. Констатирано е и че кумулирането на изискванията при кандидатстването за повече от една обособени позиции също противоречи на закона и въвежда непропорционална тежест за участниците в процедурата. Според контролните органи са допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, съставляващи нередност по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор.

Наред с горното, е установено, че в т. 3 от Раздел VIII от техническата спецификация е предвидено участниците да предложат работна програма за изпълнение, която следва да съдържа конкретни предложения за изпълнение, сред които технологична последователност на строителните процеси, която да включва "Организация и подход при изпълнение на строителството", с посочена информация относно "работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на видове строителни дейности с посочване вид, състав, квалификация, както и посочване на конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност." Посочено е, че описанието следва да отчита и времевото разпределение на техните ангажименти, както и мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение. Мерките за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение трябва да са адекватни, аргументирани и да имат качествен ефект, като всеки участник е необходимо да предложи по минимум 3 мерки за изпълнението на етапа на проектиране, 3 мерки за етапа на изпълнение на авторския надзор и минимум 5 мерки за етапа на изпълнение на строителството. А съгласно утвърдения образец на техническо предложение и т. 5.3.2, раздел III от указанията към участниците, възложителят отстранява от участие "икономическите оператори, когато: представят предложение за изпълнение на поръчката и/или някое от изискуемите към него приложения не съответства на изискванията на възложителя, както и когато "работната програма показва вътрешна несъвместимост и/или противоречие по отношение на технология, срокове, материали, организация, човешки ресурси или др.; има наличие на паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към настоящата поръчка и има противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително и позоваване на отменени такива."

Същевременно, избраният за изпълнител участник - ДЗЗД "Джи Пи М Долна Митрополия", в част "План за организация по изпълнение на мерките за опазване на околната среда", е предвидил дейността по изсичането на дървесна и храстова растителност, изкореняването на единични дървета да се извършва при спазване на разпоредбите на Наредбата за изграждане и опазване на зелената система след издаване на разрешение за отсичане и изкореняване на дървета от община Червен бряг, при положение, че поръчката се изпълнява на територията на община Долна Митрополия. Отделно, в т. 6 "Организация и подход при изпълнение на проектирането с оглед наличните човешки и технически ресурси" и в т. 1, раздел III. "Организация и разпределение на ресурсите за изпълнение на всички видове СМР" е посочил, че "подготовката на тази част от инвестиционните проекти ще бъдат съставени така, че да отговарят на изискванията и на следните нормативни документи (със съответните последни редакции и промени).... Наредба 4 от 1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана", която е отменена с ДВ, бр. 3 от 13.01.2009 г. Наред с това, в т. 1, раздел III. "Организация и разпределение на ресурсите (строителна техника, механизация, работна ръка, материали) за изпълнение на всички видове СМР" ДЗЗД "Джи Пи М Долна Митрополия" не е предоставило информация за конкретните лица в част "Пътна", част "Асфалтови работи", част "Конструкции" и част "Материално техническо осигуряване" не са посочени конкретните работници, тяхната квалификация и конкретни задължения, а са описани отговорностите на ръководителите на екипите и на звеното като цяло. И на последно място, в част "Система за управление на качеството" участникът, избран за изпълнител, е описал мерките за осигуряване на качеството при изпълнение на строителството, като при прегледа им е установено, че в буква "А" и буква "Б" са предложени мерки, насочени и към трите дейности от предмета на поръчката, но в буква "С" е предложена мярка собствени технически спецификации, която не е ясно по какъв начин може да бъде насочена към дейностите по авторски надзор и проектиране, т.к. самите спецификации се адаптират към конкретния проект и се допълват с изискванията на възложителя и работните проекти, а в буква "Д" е предложена мярка "провеждане на обучения", която е насочена към собствените служители, техническите ръководители бригадири, поради което не може да се приеме, че е относима към дейностите по проектиране и авторски надзор. Останалите мерки в букви "Е", "F" и "G" са свързани с контрола на материалите и отстраняването на несъответствия и са насочени към дейностите по строителство, а не към дейностите по проектиране и авторски надзор.

От така установените факти е формулирано заключение, че участникът, избран за изпълнител, не е отговарял на изискванията на възложителя, доколкото в предложението му има паразитни текстове, позоваване на отменени нормативни актове, липсва изискуема информация в раздел "Организация и разпределение на ресурсите (строителна техника, механизация, работна ръка, материали) за изпълнение на всички видове СМР", а по отношение на дейностите "проектиране" и "авторски надзор" са посочени по две, а не по изискуемите три мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на строителството. Отделно, налице е и неравно третиране между участниците, доколкото друг икономически оператор е отстранен именно по този компонент, а е представил аналогична като обем информация с избрания за изпълнител участник.

Според проверяващите нарушението засяга нормите на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, и се квалифицира като нередност по т. 14 Приложение 1 към Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция от 25% върху допустимите разходи по засегнатия договор.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на НО (РНО) по Програмата, възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и опровергавайки противостоящите им доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил обща финансова корекция за двете нередности в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните в акта нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" и т. 14 от Приложение 1 към Наредбата.

Разглеждайки констатациите по първата нередност, е приел, че изискуемият от възложителя опит предполага извършени дейности, които надвишават с 1,5 пъти описаната дейност по ОП 3, поради което и е допуснато твърдяното нарушение на ЗОП. По отношение на втората група фактически твърдения, подведени под състава на нередността по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата, е изведено заключение, че сумирането на изискуем предходен опит в зависимост от обособените позиции, за които кандидатства едно лице, е законосъобразно и не ограничава участието на възможно най-широк кръг икономически оператори, както твърди административният орган. Въпреки извода за наличие на нарушение обаче, като краен извод в тази част е възприета тезата на жалбоподателя за незаконосъобразност на констатацията за осъществена нередност, доколкото според съда дадената квалификация по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата не кореспондира с фактите по случая. Съобразявайки обстоятелството, че до оценка е допусната само една оферта, относима би следвало да е буква "а", а не буква "б" от точка 11.

По отношение на втората нередност съдът е отхвърлил изводите на РНО с аргумент, че избраният за изпълнител участник е отговарял на поставените условия. Приел е, че на л. 194 л. 196 от класьор 3 от приобщените по делото доказателства се съдържа описание на етапите от проектирането и дейностите по строителството, необходимите ресурси, включително проектантски екип, брой общи, пътни асфалтови работници, бетонджии и кофражисти, а на л. 197 л. 243 от същия класьор са приложени диаграми на различната техника и човешките ресурси, с отразяване на време и количество. Доколкото тази документация не е приобщена по административната преписка, тя не е била и обсъдена от РНО. Във връзка с твърдението, че участникът не е представил изискуемия брой мерки, решаващият състав на съда е приел, че обратно на възприетото от органа, мярката "провеждане на обучения" може да се съотнесе към дейностите по проектиране и авторски надзор, т.к. участникът е посочил, че няма да ползва подизпълнители и всички лица от екипа му ще са такива, които са вече наети по трудов договор с него. Отхвърлени са и другите две съждения, обосновали заключението за нередност в тази част, като според съда присъствието на "община Червен бряг" е явна техническа грешка, а позоваването на отменената наредба не води до отстраняване на участника, доколкото последният е посочил и действащата Наредба РД-07/8 от 20.12.2008 г. за минималните изисквания за знаци и сигнали за безопасност и/или здраве при работа (ДВ, бр. 3 от 2009 г.).

По изложените съображения АС - Плевен е отменил атакуваното от община Долна Митрополия волеизявление на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Република Румъния Република България 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на издателя на оспорения индивидуален административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.

Наличието на констатации за две различни нередности предполага разглеждането им поотделно в изложението по-долу.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

Видно от обстоятелствената част на атакувания административен акт, изводът за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, е фактически обоснован с две отделни констатации, а именно: 1) изискването за предходен опит, измервано в дължината на пътните участъци, е завишено, доколкото видно от т. 1.1. "Описание на съществуващото положение" от техническата спецификация, възложителят е предвидил дължината на пътния участък по ОП 3 да е 2, 1 км (2 100 м), т.е. 1,5 пъти по-малко от заложеното условие по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП; и 2) кумулирането на изискванията при кандидатстването за повече от една обособени позиции противоречи на закона и въвежда непропорционална тежест за участниците в процедурата.

Между страните не е спорно, а и се установява от ангажираната по делото доказателствена съвкупност, че органът правилно е възпроизвел съдържанието на поставените към участниците в процедурата по възлагане изисквания. Спорът е дали констатациите за извършено от община Долна Митрополия нарушение в качеството й на възложител на обществената поръчка съответстват на приложимия материален закон.

От съдържанието на техническата спецификация Вж. л. 197 от първоинстанционното дело, е видно, че пътната отсечка, предмет на проектиране и строителство, а оттам и на авторския надзор, по ОП 3 е с дължина 2 100 м или 2 км и 100 метра. Същевременно, спрямо участниците в процедурата е поставено изискване за изпълнена 1 (една) дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката с общ обем на строително монтажни дейности - минимална дължина в линейни метри на пътните участъци, като за ОП 3 е не по-малко от 3 200.00 л. м. (три хиляди и двеста линейни метра). Просто математическо изчисление показва, че изискуемата дължина е със 52,38 % повече от тази по поръчката. Логично е обаче участник, който е изпълнил дейност със същия предметен обхват, да може да изпълни и възлаганата такава. Както приема и Съдът на Европейския съюз (СЕС) в своето Решение от 31.03.2022 г. по Дело С-195/21, съвсем допустимо е залагането на изисквания, които са по-високи от нормативно предвидените такива, но в тези случаи трябва да е налице необходимост от тези критерии с оглед доказването на способността на съответния участник да изпълни възлаганата дейност. В настоящата хипотеза нито става въпрос за надвишаване на нормативни изисквания, нито е установена някаква специфика, която да налага получилото се значително отклонение, поради което и изискването е непропорционално завишено. По тези съображения такова е и условието за кумулиране на опита при кандидатстване по повече от една обособени позиции.

При така очертания правен спор обаче, настоящата инстанция намира, че квалификацията на нарушенията, разгледана в контекста на изложените от административния орган фактически съображения, не е годна да обоснове упражнената разпоредителна власт.

В акта са посочени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, но никоя от тях не ограничава свободата на възложителя да определя изискванията към потенциалните участници в процедурите по реда на ЗОП, каквито са по съществото си твърдените в решението факти. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1 ЗОП съдържа принципни правила, които могат да допълват правната квалификация, но не и самостоятелно да обосновават нарушение. Затова поначало водещи са останалите предписания, на които РУО се е позовал за упражняване на правомощието си по определяне на финансова корекция. Цитираната ал. 1 на чл. 59 ЗОП съдържа няколко хипотези, изброени в три различни точки (годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност (т. 1), икономическо и финансово състояние (т. 2) и технически и професионални способности (т. 3). Липсата на конкретизация коя точно разпоредба органът намира за нарушена, не позволява и този текст да послужи като годно правно основание. И на последно място, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата за строителство. Очевидно нормата въвежда в позитивното право единствено възможност за поставяне на конкретен вид изискване, която при твърдение за неговата незаконосъобразност предполага да бъде допълнена със съответната забранителна разпоредба.

При издаване на акта по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, в тежест на РНО е да посочи кои са нарушените императивни правни норми при избора на изпълнител. Такова позоваване в случая липсва, поради което констатираното от фактическа страна нарушение не е правно квалифицирано чрез твърдяна като нарушена императивна правна норма. Нормативно регламентирана свобода на възложителя да поставя изисквания към участниците в процедурата по възлагане е ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, която обаче макар да присъства в мотивната част на атакувания индивидуален административен акт, не е посочена в неговата разпоредителна част. Затова и предвид изложеното, крайният извод на РНО, потвърден и от първоинстанционния съд, за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, се явява необоснован.

Съответно на материалния закон е и заключението на съда за некореспондираща с фактите правна квалификация на осъществената нередност съгласно Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно предписанието на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал и административният орган в случая, финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. По аргумент от ал.2 с.з. случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет (МС). По предписание на чл. 2, ал. 1 от приетата въз основа на така предвидената законова делегация Наредба за посочване на нередности, съставите на визираните в чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона нередности са определени в Приложение 1 към Наредбата.

Точка 11 от Приложение 1 Наредбата касае хипотезата, при която са използвани основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Несъмнено случаят е именно такъв и по този въпрос няма спор. Спорът, предвид изложените в тази връзка съображения от АС Плевен, се състои в приложимата с оглед фактите по делото хипотезата - съответно б. "а" или б. "б" от разглежданата точка 11.

Двете противопоставени предписания предвиждат различен размер на корекцията в зависимост от това дали е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. дали са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, или е допусната една, като в първия случай относима е б. "б", а във втория б. "а" от точка 11 Приложение 1 към Наредбата. От приложените по делото и достъпни на интернет адрес http://op.dolnamitropolia.bg/uploads/files/20180718bmPL1292370/36532018231610_%D0%9F%D1%80%D0%BE%D1%82%D0%BE%D0%BA%D0%BE%D0%BB%20%E2%84%962.pdf протоколи от работата на комисията става ясно, че до оценка на направените предложения за изпълнение на поръчката по ОП 3 е допуснат единствено участникът Обединение "ДЖИ ПИ М ДОЛНА МИТРОПОЛИЯ", а останалите икономически оператори, подали оферта по тази ОП "БМ-ГРУП-ИНЖЕНЕРИНГ" ООД и "ПЪТСТРОЙ-С" ЕООД, са отстранени. В Решение РД-08-572/22.10.2018 г. на възложителя са описани подробно причините за отстраняване на участниците по ОП 3, поради което няма спор, че само офертата на избраното за изпълнител впоследствие обединение е приета за съответна на изискванията на възложителя, а в този смисъл и допусната до оценка по смисъла на т. 11 от Приложение 1 към Наредбата.

Изложеното прави дадената от РНО квалификация на нередността по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата неотносима. Както правилно е приел решаващият състав на АС Плевен, точка 11, б. "а" Приложение 1 към Наредбата визира случаи като настоящия, при които е допусната една оферта, поради което и се явява приложима в разглежданата хипотеза.

Горното потвърждава заключението на първостепенния съд за незаконосъобразност на административния акт в частта относно установената първа нередност.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

В тази част административният акт е обоснован с констатация за несъответствие на избрания за изпълнител участник с изискванията на възложителя, мотивирано с пет отделни фактически констатации, а именно 1) в част "План за организация по изпълнение на мерките за опазване на околната среда" участникът е предвидил дейността по изсичането на дървесна и храстова растителност, изкореняването на единични дървета да се извършва при спазване на разпоредбите на Наредбата за изграждане и опазване на зелената система след издаване на разрешение за отсичане и изкореняване на дървета от община Червен бряг, при положение, че поръчката се изпълнява на територията на община Долна Митрополия; 2) в т. 6 "Организация и подход при изпълнение на проектирането с оглед наличните човешки и технически ресурси" и в т. 1, раздел III. "Организация и разпределение на ресурсите за изпълнение на всички видове СМР" е посочил, че "подготовката на тази част от инвестиционните проекти ще бъдат съставени така, че да отговарят на изискванията и на следните нормативни документи (със съответните последни редакции и промени).... Наредба 4 от 1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана", която е отменена с ДВ, бр. 3 от 13.01.2009 г.; 3) в т. 1, раздел III. "Организация и разпределение на ресурсите (строителна техника, механизация, работна ръка, материали) за изпълнение на всички видове СМР" ДЗЗД "Джи Пи М Долна Митрополия" не е предоставил информация за конкретните лица в част "Пътна", част "Асфалтови работи", част "Конструкции" и част "Материално техническо осигуряване" не са посочени конкретните работници, тяхната квалификация и конкретни задължения, а са описани отговорностите на ръководителите на екипите и на звеното като цяло; 4) в част "Система за управление на качеството" участникът, избран за изпълнител, е описал мерките за осигуряване на качеството при изпълнение на строителството, като при прегледа им е установено, че по отношение на проектирането и авторския надзор са предложени по две, а не по изискуемите три мерки за осигуряване на качеството; и 5) налице е неравно третиране на участниците при оценяването.

Посочената от административния орган разпоредба на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП регламентира основание за отстраняване на участник, който е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Нормата на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, отново присъстваща в административния акт, от своя страна постановява, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Следователно всяко отклонение от предвидените от възложителя изисквания към изпълнението предполага отстраняване на участника от процедурата.

В случая изискванията на възложителя относно съдържанието на работната програма, чието несъответствие твърди РНО, се съдържат в техническата спецификация и в утвърдената документация за участие. Според условията на документацията работната програма е част от техническото предложение, но не подлежи на оценка, а в своята цялост е обвързваща за участника и поражда задължение за изпълнителя да я спазва при изпълнението на възложената дейност. Според указанието на документацията, съдържащо се на л. 151 от първоинстанционното дело, участник, чиято работна програма показва вътрешна несъвместимост и/или противоречие по отношение на технология, срокове, материали, организация, човешки ресурси или др., както и в които има наличие на паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежен към настоящата поръчка, както и противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително позоваване на отменени такива, се отстранява от по-нататъшно участие в процедурата. В този смисъл очевидно по отношение на елемента "работна програма" в случая възложителят е въвел конкретни и лимитативно посочени обстоятелства, които водят до отстраняване на участника. Сред тях обаче не присъства разминаване между техническата спецификация в частта работна програма и действително предложената работна програма. Подобни разлики очевидно са възприети от възложителя като допустими, още повече, че същият изрично е посочил, че възприема този документ като неподлежащ на оценка и като обвързващ самия изпълнител при осъществяване на възлаганата дейност. Изричното посочване на основанията за отстраняване в тази част предполага други пороци в работната програма да не водят до този нежелан за участника резултат. В този смисъл твърденията, че в работната програма не са дефинирани квалификацията и задълженията на конкретните експерти, както и че не присъстват по три мерки за дейностите по проектиране и авторски надзор, не могат да обосноват упражнената разпоредителна власт. Подобни факти не са нито "вътрешно несъответствие", нито "позовавания на отменени текстове" или "паразитни" такива, поради което не може да се приеме тезата на РНО, обоснована с тях, че участникът не е отговарял на изискванията на възложителя. Така както са поставени, условията на възложителя не предполагат отстраняване на избрания изпълнител поради тези две обстоятелства.

По отношение на другите две фактически твърдения в акта, настоящият състав на Върховния административен съд намира, че същите принципно биха могли да доведат до отстраняване на участника, т.к. позоваването на отменени текстове и наличието на паразитни такива е изрично въведено като основание за недопускане на оферента до по-нататъшен етап в процедурата. В случая обаче, както правилно е приел първоинстанционният съд, соченият като паразитен текст не предполага отстраняване на ДЗЗД "Джи Пи М Долна Митрополия", доколкото същият очевидно съставлява явна техническа грешка и не води до търсената невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежен към настоящата поръчка, т.к. в офертата си участникът многократно е насочил към правилното място, на което ще се изпълнява дейността, а именно община Долна Митрополия. Става недвусмислено ясна волята му да осъществи съответните дейности именно на тази територия. От своя страна, позоваването на отменената наредба също не води до разпоредения правен резултат. Както е посочил съдът и органът не оспорва, участникът в офертата си е посочил и действащия нормативен акт, регулиращ материята, включена в обхвата на отменената наредба, поради което и този факт не налага отстраняване на участника от възлагателната процедура.

Твърдяното неравно третиране, на последно място, също не може да обоснове съждението на РНО за незаконосъобразно неотстранен участник. Логично е (не)отстраняването на конкретен икономически оператор, в контекста на чл. 107, т. 2 ЗОП да се преценява самостоятелно и независимо от другите участници. А нормата на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП действително въвежда задължение за спазване на принципите за равенство и недопускане на дискриминация, но съгласно формиралата се съдебна практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя, същата не може да бъде самостоятелно основание за определяне на финансова корекция.

По изложените съображения изводът на РНО на по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Република Румъния Република България 2014 - 2020 г. за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП е неправилен. Това прави безпредметно съотнасянето му към състава на нередност, визиран в т. 14 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

С оглед извода за липса на вменените нарушения на ЗОП ненужно се явява обсъждането на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), а именно вредата.

Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано.

Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора, на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, МРРБ структурата, в която понастоящем се намира административният орган издател на атакувания пред АС - Плевен индивидуален административен акт, следва да бъде осъдено да заплати на община Долна Митрополия, разноските по делото, включващи адвокатско възнаграждение за производството пред настоящата инстанция се дължи в пълния заявен размер от 26 092, 04 лева с ДДС, доколкото липсата на възражение по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК не позволява на съда да редуцира претенцията

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение