Решение № 12963 от 2.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7908/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (РУО на ОПОС) чрез главен експерт с юридическа правоспособност Димитров срещу решение 281/12.02.2024 година на Административен съд град Ловеч (АСЛ) по адм.д. 7/2023 година. С последното е отменено негово решение от 15.12.2022г. за определяне на финансова корекция на община Луковит. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК неправилност поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Изводите на съда не съответствали на реалната фактическа обстановка. РУО на ОПОС не твърдял, че поставеното в техническата спецификация изискване се явява критерий за подбор. Ето защо изводът на съда, че то не е критерий за подбор бил ирелевантен за правилното решаване на спора. В случая било поставено изискване, заложено в техническата спецификация, за представяне на Сертификат за качество по отношение на компостния съд за компостиране. Избраният за изпълнител участник Идеа сервиз ЕООД не представил такъв сертификат, поради което възложителят осъществил нарушение на чл. 107, т.2, б.а от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год., Наредба за посочване на нередности). Нарушението било допуснато към момента на оценяване на офертите. Прави се искане за отмяна на обжалваното съдебно решение, тъй като първоинстанционният съд формирал погрешно вътрешно убеждение относно спорните и релевантни за решаването му факти, като достигнал въз основа на тях и до неправилно приложение на материалния закон. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски за касационна инстанция.

Ответникът, община Луковит, чрез адв. Асланян и адв. Димитрова (преупълномощена) изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Не отрича, че в случая било поставено изискване, заложено в техническата спецификация, за представяне на Сертификат за качество по отношение на компостния съд за компостиране. Но този сертификат не бил изискван от участника на етап Техническо предложение. На този етап участникът само декларирал, че ще изпълни предмета на поръчката съобразно заложените в спецификацията изисквания. Преди подписване на договора, избраният за изпълнител представил Декларации за съответствие и качество от производителя и от представляващия дружеството изпълнител, както и брошура на представените артикули, от която било видно, че производителят е сертифициран съгласно полското законодателство. В подкрепа на изложеното било и заключението на приетата съдебно-техническа експертиза, от която се установявало, че техническите характеристики на доставените компостни съдове съответстват по технически и експлоатационни показатели на въведените от възложителя изисквания в обществената поръчка. Претендира разноски по представени списък.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд Ловеч е образувано по жалба на община Луковит срещу решение от 15.12.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 за определяне на финансова корекция. За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Според първоинстанционния съд, липсвало нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Съдът приема, че разписаното от възложителя изискване в техническата спецификация за наличие на сертификат за качество не се явявало критерий за подбор, който участниците е следвало да декларират на етапа на подаване на офертите и съответно да докажат на етап сключване на договор. Неправилно РУО приел, че доколкото сред изброяването на характеристиките на компостния съд за компостиране в техническата спецификация се съдържало посочване предметът на доставката да има сертификат за качество, то възложителят е поставил такъв критерий за подбор по отношение на участниците. В този смисъл, напълно несъответен с приложимия материален закон се явявал изводът на РУО, съдържащ се според съда в обжалваното решение, а именно, че наличието на текст сертификат на качество в техническата спецификация, е и следвало да бъде изискване към техническото предложение на всеки участник. На следващо място, АС гр. Ловеч намира, че дори да се приеме, че с въпросното изискване в техническата спецификация, а именно компостният съд за компостиране по ОП 1 да има сертификат за качество, е било заложено по отношение на участниците във възлагателната процедура на етап подаване на оферти, то представените декларации и сертификати (л. 83-87) според вещото лице по приетото по делото заключение на СТЕ, удостоверяват качеството на доставените продукти и съответно - удостоверяват тяхното съответствие с въведените с действащото национално и европейско законодателство изисквания за качество за допускането им до пазара на ЕС.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът релевира общи възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, за които касационната инстанция не следи служебно.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

1.Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

1. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

1. Страните не спорят, че:

На 14.12.2021 г. между Управляващия орган по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. и община Луковит като бенефициер е сключен административен договор Д-34-38 ( BG16M1ОP002-2.009-0041-С01) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (л. 20 и сл.) за изпълнение на проект ИСУН BG16M1ОP002-2.009-0041 с наименование Първи стъпки в компостирането в община Луковит.

В изпълнение на проекта с решение от 11.04.2022 г. на кмета на Община Луковит (приложено на оптичен носител - CD на л. 14 от делото) е открита процедура по Закона за обществените поръчки с предмет: Доставка на компостери, градински шредери, шредери за хартия, кантари и везни, кошове за отпадъци, ръчни колички и торби за отпадъци за изпълнение на демонстрационен проект BG16M1OP002-2.009-0041-C01 Първи стъпки в компостирането в община Луковит по приоритетна ос 2 Отпадъци на ОПОС 2014-2020 г. в четири обособени позиции: ОП 1 Доставка на компостери 1000 литра - 60 бр.; ОП 2 Доставка на електрически градински шредери за клони до 45 мм - 18 бр., ръчна количка до 90 л за пясък и 65 л за течност - 18 бр. и торба/кош за листа UV стабилизирана до 150 кг - 35 бр.; ОП 3 Доставка на шредери за хартия до 50 листа - 30 бр. и ОП 4 Доставка на пластмасов кош 60 литра с педал за разделно събиране на отпадъци с различен капак 210 бр., кантар-платформа до 150 кг - 18 бр. и везна - кука до 50 кг - 18 бр..

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, за обособена позиция 1 е сключен Договор 67/18.08.2022 г. с Идеа Сервиз ЕООД с предмет: Доставка на компостери 1000 литра - 60 бр., съгласно техническата спецификация на възложителя (Приложение 1) и детайлно описан в техническото и ценово предложение на изпълнителя (Приложения 2 и 3), неразделна част от договора (приложен на оптичен носител - CD на л. 14 от делото).

С писмо с изх. 2-009-0041-2-786/03.11.2022 г. (л. 27-28) ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 г. е информирал бенефициера за установена нередност във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

На 16.11.2022 г. община Луковит е депозирала възражение по установената нередност (л. 29-30).

На 15.12.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е издал решение (л. 16-18), с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС 57/2017 г. (изм. ДВ. бр.19 от 2020 г.), на община Луковит е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Договор за ОП 1 67/18.08.2022 г. с Идеа Сервиз ЕООД.

1. Поставеният пред касационната инстанция спор е в това: Осъществено ли е твърдяното от РУО нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП? Представлява ли то нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към датата на издаване на административния акт редакция?

Касационният състав споделя крайния извод на АСЛ за отмяна на оспорения административен акт, но при следните съображения от правна страна:

Практиката на ВАС е еднопосочна, че нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към спора редакция изисква критериите за подбор или техническите спецификации да се променени или неправилно приложени в хода на процедурата по избор на изпълнител. В конкретната хипотеза страните не спорят за съдържанието на поставеното изискване:

В техническата спецификация (приложена на оптичен носител-CD на л. 14 от делото) досежно изискванията за съдовете за компостиране по ОП 1 е посочено, както следва:

2.1. Технически характеристики на компостния съд за компостиране 1000 л. CPV 39234000 - каси за компост:

• Съставен материал - рециклирана пластмаса.

• Устойчив на: UV лъчи; атмосферни условия при ниска и висока температура, с минимум 2 години гаранция, че материалът съответства на изискванията за UV.

• Сертификат за качество;

• Лесно сглобяване и разглобяване;

• Добра вентилация;

• Система за капково напояване;

• Да позволява гравиране на лого или поставяне на стикер, които да доказват принадлежността на компостерите.

• Контейнерът за отпадъци да е подходящ както за градински, така и за кухненски отпадъци, включително за картон.

• Ръководство за използване на компостерите.

• Образци, описание и/или фотографски снимки на съдовете, които ще се доставят..

Неправилен е изводът на АС гр. Ловеч, че РУО е направил погрешен извод за поставен критерий за подбор. Такъв извод РУО не прави.

Напротив, РУО сочи, че заложеното изискване за Сертификат за качество е изискване към Техническото предложение на всеки участник. Спечелилият участник е представил две декларации: за съответствие от производителя и от фирмата изпълнител, които според РУО не представлявали Сертификат за качество. Участникът не представил доказателства, че е възпрепятстван да представи Сертификат за качество, в изпълнение с чл. 52, ал.3 от ЗОП, за да има възможност да представи други доказателства за качество. Участникът Идеа Сервиз ЕООД, като непредставил Сертификат за качество към Техническото си предложение, следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, тъй като офертата му не отговаряла на минималните изисквания на възложителя, и по-точно на Техническата спецификация.

Съставът на Върховния административен съд приема този извод на РУО за неправилен, при следните съображения от правна страна:

Нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности изисква критериите за подбор или техническите спецификации да се променени или неправилно приложени в хода на процедурата по поръчката.

В действителност, в конкретната хипотеза изискването за Сертификат за качество е изискване към Техническото предложение на участника. Вярно е също така, че Техническото предложение следва да отговаря на Техническата спецификация по поръчката, определяща характеристиките на предмета, както и на изискванията поставени в документацията. Съгласно чл. 39, ал.3, т.1 от ППЗОП във връзка с чл. 101, ал.3 от Закона за обществените поръчки, техническо предложение съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо; друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. В конкретната хипотеза възложителят в Техническата спецификация е поставил изисквания за Сертификат за качество и това е изискване към Техническото предложение.

Така поставеното изискване обаче нито има характеристиките на "критерий за подбор", нито има характеристиката на "техническа спецификация", за да се говори за промяна или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации по смисъла на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно чл. 59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон (а те са посочени в чл. 59, ал.1 от същия нормативен акт), които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Изискването за Сертификат за качество няма характеристиките на критерий за подбор по смисъла на чл. 59, ал.1 от ЗОП, а и РУО не прави такова твърдение.

Пар.2, т.54, б. "б" от ДР на ЗОП дава дефиниция на понятието "Техническа спецификация при обществените поръчки за доставки или услуги (предвид предмета на настоящата поръчка), като това е документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието.

Безспорно равнището на качество е основна характеристика на предмета на обществените поръчки. В случая обаче органът не твърди, че Техническото предложение като съдържание с оглед изискванията за изпълнение на предмета на поръчката, не съдържа характеристиките на предмета във връзка с неговото равнище на качество, за да се направи извод за "промяна" или "неправилно приложение" на техническата спецификация. Напротив, и от приетата като доказателство по делото СТЕ се установява, че техническите характеристики на доставените компостни съдове съответстват по технически и експлоатационни показатели на въведените от възложителя изисквания в обществената поръчка.

Поставеното изискване за Сертификат за качество като документ към Техническото предложение, дори и принципно да може да осъществи състава на чл. 107, т.2, б. а от Закона за обществените поръчки, при несъобразяването му (макар че в случая вещото лице заявява, че: представените декларации и сертификати (л. 83-87) удостоверяват качеството на доставените продукти и съответно - удостоверяват тяхното съответствие с въведените с действащото национално и европейско законодателство изисквания за качество за допускането им до пазара на ЕС), не субсумира нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности в приложимата редакция. Това е така, защото липсва извод на органа в насока, че с Техническото предложение на участника се предлага изпълнение на предмет със спецификация за качество различна от заложената в техническата спецификация на възложителя. Напротив, прави се извод, за приложение на различен документ от Сертификата за качество, какъвто представляват Декларациите за съответствие от производителя и от изпълнителя. Т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности обаче не съдържа хипотеза на нередност касаеща непредставяне на изискуеми към Техническото предложение документи.

Практиката на ВАС е еднопосочна в насока, че разширителното тълкуване на хипотезите на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности (в приложимата редакция) е недопустимо. Анализът на фактическия състав на нередностите по различните точки на Наредбата сочи на извод, че когато нормотворецът е искал да включи в състав на нередности изисквания извън "критериите за подбор" или "техническите спецификации", той ги е включил (Пример: т.11 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности говори освен за критериите за подбор и техническите спецификации, и за основания за отстраняване (без да ги конкретизира), както и за критерии за възлагане и условия за изпълнение). В случая съдът няма да коментира дали непредставянето на Сертификат за качество към Техническото предложение и вместо него представянето на Декларации за съответствие е основание за отстраняване по 107, т.2, б. а от Закона за обществените поръчки, тъй като основанията за отстраняване не са част от фактическия състав на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности (в приложимата редакция), каквато е квалификацията на вменената от РУО нередност в случая.

Предвид гореизложеното, изводът на органа за съставомерност на нарушението по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата редакция, е неправилен.

Това обосновава извод за правилност на решението на АС гр. Ловеч като краен резултат.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за адвокат в размер на 1 100 лева. По делото са представени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1100 лева. Съставът приема, че същият съответства на фактическата и правна сложност на спора, като възражението за прекомерност е бланкетно и като такова неоснователно. Касационният състав намира, че размерът на адвокатското възнаграждение е съобразен с правния интерес по делото, процесуалната активност на ответника, фактическата и правна сложност на спора, като е доказан и справедлив.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд