Решение № 1180 от 24.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8761/2019 г.

Решение № 1180 от 24.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8761/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба от Община Разград срещу решение № 60/21.05.2019 г., по адм. Дело № 81/2019 г. на Административен съд Разград, с което е отхвърлена жалбата на Общината срещу решение № РД-02-36-282/27.02.2019 г. на Зам. Министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" за налагане на финансова корекция. С касационната жалба се иска отмяна на съдебното решение, като постановено при недоказаност на фактическите основания за издаване на административния акт и несъответствие на правните изводи на съда с фактическите установявания, липса на мотиви относно всички възражения, направени с първоначалната жалба и в хода по същество, което прави съдебното решение неправилно и необосновано. Излагат се подробни съображения за липса на нередност по т. 9 и по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Претендира се и присъждане на сторените в съдебното производство на две инстанции съдебни разноски. Касаторът е редовно призован, не се представлява. Ответникът - редовно призован, се представлява от юрисконсулт И. Поддържа депозирания писмен отговор по касационната жалба по съображенията, изложени в него. С писмения отговор се иска отхвърляне на касационната жалба, като се обосновава правилност на съдебното решение. Подробно се аргументира, защо изводите на съда, че административният акт е законосъобразен са правилни, като се излагат и съображения за несъстоятелността на всяко от възраженията от касационната жалба. Иска се и присъждане на възнаграждение за юрисконсулт за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна. Обосновава наличие на незаконосъобразна методика, която не отговаря на чл. 70, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и че при това нарушение на националното право е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, за която правилно е наложена финансова корекция. Предлага на съда, съдебното решение да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК на 05.06.2019 г. при съобщено съдебно решение на 22.05.2019 г., от лице с правен интерес от оспорването, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Няма спор между страните по фактите: Община Разград е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" за изпълнение на проектно предложение "Паркоустрояване на зелени площи в кв. Орел, гр. Разград". За изпълнение на договора Общината е сключила договори за изпълнение по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ – "събиране на оферти с обява". Заложеният критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта е оптималното съотношение между качество и цена, а класирането се извършва на база "Комплексна оценка", която се формира въз основа на сумата от индивидуалните оценки по определените предварително показатели: "Организация за изпълнение на поръчката с максимална стойност 100 точки и относителна тежест 60% и "Ценово предложение" с максимална стойност на точките 100 и относителна тежест 40%. При запознаване с документацията се установява, че за получаване на максималния брой точки по показател – "Организация на изпълнение на поръчката", предложението на кандидата следва да отговаря, както на минималните изисквания, така и на три допълнително въведени изисквания. Постъпили са 7 проектни предложения. Нарочната комисия, на която е възложена оценката и класирането на кандидатите, е отстранила двама от участниците, а останалите 5 предложения е класирала. Сключен е договор с ЕТ "Полиграф Н. Енев-К. Енев" за изпълнител на поръчката. По повод проведената процедура по ЗОП е регистриран сигнал № 771 за нередност и е започнало производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Общината е била уведомена за сигнала, констатираните нередности и й е осигурена възможност за възражения и представяне на доказателства. Общината е депозирала възражение, в което обосновава правомерност на използваната методика и проведената процедура по ЗОП. Възражението е обсъдено подробно в спорното решение за налагане на финансова корекция, като е намерено за неоснователно и недоказано, поради което е издадено спорното решение за налагане на финансова корекция за извършена нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/ и е наложена финансова корекция в размер от 5 % от одобрените разходи по договора за безвъзмездна финансова помощ, възлизащи на 2448, 00 лева. Административен съд Разград е приел, че индивидуалният административен акт е законосъобразен, като издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съдържа фактически и правни основания и е съобразен с материалния закон и неговата цел, а при постановяването му не са допуснати съществени процесуални нарушения, поради което е отхвърлил жалбата срещу него. Основният спор се свежда до правилността на извода на решаващия съд, че e налице нарушениe на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП и че e съставомерно на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Следователно възложителите имат оперативната самостоятелност при определянето на показателите за оценка на офертите и те имат преимуществено значение за избора на изпълнителя. Тази самостоятелност не изключва правилото, че при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП. Част от тези основни положения е и забраната по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП (ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следователно законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, които да гарантират запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да имат точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. В случая тези императивни изисквания на закона не са спазени. Касаторът при показателя "Организация на изпълнението на поръчката" е предвидил четиристепенна скала – 30, 50, 70, 100 точки, като за получаване на 50, 70 и 100 точки е предвидил три надграждащи изисквания, като съответно за 50 точки е налице само едно от тях, за 70 две, а за 100 точки са налице и трите надграждащи изисквания. Тези изисквания са определени, както следва: 1) За всяка от дейностите е показано разпределението на експерти (кой, какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под "задача" се разбира обособена част от дефинираната дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати); 2) За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, логистика, срещи с Възложители, срещи със заинтересовани страни и др) и задълженията на отговорния/те изпълнението й експерт/и; 3) Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работа на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката. УО е стигнал до извода, че така формулирани надграждащите изисквания не дават възможност да се прецени колко качествено ще изпълни участникът поръчката, нито са пряко свързани с поръчката, а водят до необходимостта от по-описателен подход при изготвяне на предложението. Конкретно е посочил, че описанието на необходимите ресурси не спомага за преценката на качеството на крайния резултат, предвид че предметът на поръчката е одит, както и посочването на отделна задача и/или марка за вътрешен контрол, гарантираща качеството на изпълнението, като не е определено в методиката колко отделни задачи следа да са обособени и как ще доведат до гарниране на качеството на изпълнение. Заключил е че формулираните надграждащи критерии са неясни и не добавят стойност към базовите технически предложения, а предполагат само по-подробни описания, без да дава възможност за оценка на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности и водят до прекален субективизъм на комисията по оценка на методиката. Решаващият съд е приел за правилен този извод на УО, като допълнително е мотивирал своето заключение с преглед на протоколите от заседания на комисията, от които се установява, че комисията излагала съображения само доколко са пълни и подробни описаните предложения на участниците, но не и доколко са в съответствие с техническите и качествените изисквания на възложителя. Съдържанието на протоколите от работа на оценителната комисия действително потвърждава извода, че показателите за оценка са неточно и неясно формулирани и предполаган оценка на по-пълното описание, направено от участниците в предложената им. Оценителната комисия има прекалено голяма свобода на избор по отношение тълкуването и прилагането на тези надграждащи изисквания и преценката дали предложената допълнителна отделна задача, ресурс и/или мярка за вътрешен контрол може да се счете за такава, която гарантира постигането на по-високо качество, остава изцяло за сметка на личностните и професионални възприятия на членовете на комисията, без да е налице възможност за обективна оценка. Ето защо се налага извод, че липсва яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки по отношение на тези надграждащи изисквания. Съгласно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Но пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да е основа за оценката на офертите. В случая, възложителят е утвърдил надграждащи критерии, които позволяват оценяването на проектните предложения да се свързва с пълнотата и начина на оформяне на информацията в документите. Предвидено е получаване на по-голям брой точки, ако участниците покажат разпределението, броя и квалификацията на необходимите експерти за всяка отделна задача, както и за посочване на технически ресурси – брой и вид на необходимите материали, срещи със заинтересовани страни и др, и мерки за вътрешен контрол. Тези надграждащи критерии не оценяват предмета на поръчката, а пряко сравняват предложенията на всички участници на основа пълнота на описанието. Това създава несигурност, доколкото никой от кандидатите не е запознат с останалите предложения за изпълнение на поръчката, а точките се поставят при извършване на сравнителен анализ между офертите. Налага се извод, че утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите и в нарушение на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването. Достигайки до сходни изводи, първостепенният съд правилно е приложил материалния закон към точно и пълно установени факти. Правилен е и изводът на съда, че това нарушение се квалифицира като нередност по т. 9 – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Обстоятелството, че административният орган е посочил, че констатираното нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка по ЗОП е съставомерно и на т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не се отразяване негативно на законосъобразността на спорното решение до степен, че да налага неговата отмяна. Основен принцип е, че правното основание за издаване на административния акт следва да е посочено ясно и недвусмислено в него. В случая, доколкото е потвърден за законосъобразен изводът, че констатираното нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка по ЗОП е съставомерно на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и това основание е посочено в оспорвания акт, то е достатъчно да осигури посочения принцип, както и правото на защита на бенефициера. Посочването и на другата точка и то само в началото на оспорено решение не променя заключението, че УО правилно е издирил и приложил материалния закон при точно и пълно установени факти и констатираната нередност е доказана по основание. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи в случая 25% с възможност на намаляване на 10%, 5 %. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Правилен е изводът на съда за законосъобразност на решението в частта, с която е определен конкретния размер на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в размер от 5 %, който подробно е обосновал в решението си, като се е възползвал от правото си да намали предвидената корекция от 25% на 5%, което е възможно най-малката корекция. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 % и не е предвиден собствен принос. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Разград, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното в отговора към касационната жалба от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева за касационната инстанция. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,