Решение № 4006 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15366/2010 г.

Решение № 4006 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15366/2010 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, представлявано от Захариас Коцибос в качеството му на Изпълнителен директор, чрез пълномощника си Йоанна Валериева Илчовска - Ръководител секция "Правни отношения", срещу Решение № 1382/4.11.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 881/2010 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 01 РД/3027 от 20.09.2010 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Жалбоподателят твърди, че жалбата му е допустима и развива обстойни съображения за нейната основателност. Счита, че решението на КЗК е незаконосъобразно, постановено в нарушение на установената с чл. 122г, ал. 7 от ЗОП форма поради липсата на мотиви в отделни части, при съществено нарушение на материалноправните норми, и в несъответствие с целта на закона. По подробно изложени аргументи моли да бъде отменено. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът - Държавен фонд "Земеделие", гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Представя подробни писмени бележки. Заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез пълномощника си оспорва жалбата и също моли да бъде оставена без уважение по представените писмени бележки. С оглед датата на пощенското клеймо - 19.ХI. 10., жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 5 ноември 2010 г., и като подписана от надлежен пълномощник, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1382 от 4.11.2010 г. по преписка № КЗК - 881/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу Решение № 01 РД/3027 от 20.09.2010 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за класиране на участниците и избор на изпълнители в частта по обособена позиция № 1 на обществена поръчка с предмет: Избор на мобилен телефонен оператор за предоставяне на телекомуникационни услуги по обособени позиции за нуждите на ДФ "Земеделие", открита с Решение № 01-РД/2280 от 29.07.2010 г. на възложителя. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователна жалбата по обособена позиция № 1, по която дружеството е класирано на трето място, като е развила подробни съображения относно основното твърдение, че провеждането на няколко договаряния с участниците в процедурата, без това да е заложено в документацията за участие, съставлява сериозно нарушение на процедурата на договаряне с обявление и на основните принципи на ЗОП. КЗК е посочила, че в ЗОП самата процедура на договаряне без обявление не е подробно регламентирана, но с оглед на естеството й същата цели постигане на най-изгодни условия за възложителя чрез провеждане на преговори за определяне на клаузите на договора, поради което самото договаряне е допустимо да се случва на повече от една дата като нормален преговорен процес - до постигане на съгласие между страните, при условие, че комисията по провеждане на процедурата не разкрие пред някой от участниците направените от страна на неговите конкуренти предложения и че е налице равнопоставеност между всички участници в процедурата, а също така провеждането на повторното договаряне не следва да противоречи на заложените условия при откриването на процедурата. В тази връзка КЗК е констатирала, че в поканата за участие, раздел VIII "Дата и място за провеждане на договарянето" е заложено, че договарянето за определяне на условията на договора ще се проведе на 09.08.2010 г. в 09.30 часа с "Мобилтел" ЕАД, в 13.00 часа с "Космо България Мобайл" ЕАД и в 15.30 часа с "БТК" АД и доколкото не е изрично отбелязано, че договарянето ще се извърши само и единствено на визираната в поканата дата, а и предвид факта, че в документацията е предвидена възможност за промяна на заложената дата, е направила извод, че така обявеният в поканата начин на провеждане на процедурата фиксира единствено началната дата на започване на преговорите без да регламентира колко време може да продължат същите и броя на заседанията и в този смисъл, провеждайки ново договаряне на дата 10.09.2010 г., за която са изпратени покани, комисията не е нарушила предварително обявените условия и императивните норми на ЗОП. Спазено е и законовото задължение по чл. 93, ал. 4 от ЗОП да отрази направените предложения и постигнатите договорености с всеки от участниците в отделен протокол, както за договарянето на 09.08.2010 г., така и за това, проведено на 10.09.2010 г. Съставени са и два доклада от работата на комисията. Правата на жалбоподателя не са накърнени доколкото той е поканен за повторно договаряне наравно с другите двама мобилни оператора, а той не е изразил своето изрично съгласие за провеждане на повторното договаряне, поради което възложителят се е съобразил с изложеното в уведомително писмо изх. № SO/IB/0566/10.09.2010 г. становище, че направеното предложение от страна на КБМ на 09.08.2010 г. е най-доброто и финално, и го е класирал съобразно него. Затова няма и нарушение на основните принципи, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. За неоснователно е прието и твърдението в жалбата, че в обжалваното решение № 01 РД/3027/20.09.2010 г. не се съдържат фактическите и правни основания за издаването му, защото видно от приложените по преписката доказателства, решението е издадено на основание чл. 73 от ЗОП (правното основание) във връзка с доклада на комисията за провеждане на процедурата, където са отразени резултатите от извършеното оценяване и класиране на участниците (фактическото основание), а от своя страна в доклада се съдържат направените финални предложения на участниците като е съставена и таблица за оценка на офертите съобразно одобрената методика. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Самият възложител не е нарушил нито императивни правни норми, нито условията на собствената си документация. При избрания вид на процедурата "договаряне без обявление" е задължително провеждането на едно договаряне, като няма ограничение на техния брой стига отново да е спазено изискването за писмена покана до участниците. В оперативната самостоятелност на възложителя е да избере най-благоприятното и изгодно за него предложение и същия е в правото си да изисква допълнителни уточнения, с което не нарушава никакви правила. Целта е ефективно разходване на бюджетните средства, което безспорно се постига с избора на икономически най-добрата оферта. В този смисъл договарянето на няколко етапа (основен и допълнителен) за постигане на условия, взаимноизгодни и за двете страни по бъдещия договор, не е забранено от закона. Изключително правомощие на възложителя е да прецени как и при какви условия да проведе договарянето с лицата, до които е отправена покана за участие в процедурата. С оглед предмета на обществената поръчка - "Избор на мобилен телефонен оператор за предоставяне на телекомуникационни услуги по обособени позиции за нуждите на ДФ "Земеделие", възможните потенциални участника са: "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Българска телекомуникационна компания" АД. Само тези три юридически лица притежават лиценз за мобилен оператор и респ. за осъществяване на телекомуникационни услуги. Именно до тях възложителят - Изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" е изпратил покана за договаряне, като е определена датата 09.08.2010 г.. Желанието на възложителя за допълнително договаряне, отразено в писмо с изх. № 01-2600/6327 от 03.09.2010 г. и в последвалата покана за участие изх. № 01-2600/6448 от 09.09.2010 г. не е в противоречие със закона, но жалбоподателят не се е съгласил и изрично е заявил, че направеното от него финансово предложение по време на проведеното договаряне на 09.08.2010 г. е окончателно и финално (писма № SD /IB/ 0562 от 08.09.2010 г. и № SD /IB/ 0566 от 10.09.2010 г.). Още тогава жалбоподателят е считал, че проведеното на 09.08.2010 г. договаряне е единственото предвидено съгласно условията на процедурата, което по принцип е така, но няма нарушение при провеждането на второ договаряне в рамките на същата процедура по преценка на възложителя с оглед постигане на по-благоприятни за него условия, независимо дали има или няма финансова криза. В резултат на предложенията е извършено и класирането на тримата участника, както следва: Позиция 1: SIM - карти за телефонни разговори и SIM - карти за пренос на данни и кратки текстови съобщения: 1. "Мобилтел" ЕАД, 2. "Българска телекомуникационна компания" АД и 3. "Космо България Мобайл" ЕАД. Позиция 2: Закупуване на SIM - карти за Gateway устройства и разговори в мрежата на Мобилтел: 1. "Мобилтел" ЕАД и 2. "Българска телекомуникационна компания". Позиция 3: Закупуване на SIM - карти за Gateway устройства и разговори в мрежата на Глобул: 1. "Космо България Мобайл" ЕАД и 2. "Българска телекомуникационна компания" АД. Позиция 4: Закупуване на SIM - карти за Gateway устройства и разговори в мрежата на Вивател: 1. "Българска телекомуникационна компания" АД. Както се вижда, по позиция № 3 жалбоподателят е на първо място, а по позиция № 1 е на трето място. Възраженията са му само по отношение на позиция № 1 и те се преценяват като неоснователни и от настоящия съдебен състав. Решението на КЗК е мотивирано и развитите в него съображения по всичките оплаквания в жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД до нея, се споделят напълно. Не е допуснато нарушение от страна на възложителя, респ. от КЗК на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3; чл. 16, ал. 7, т. 2; чл. 90 , чл. 93, ал. 3 и 4, както и на чл. 122г, ал. 7 от ЗОП. Позоваването на съдебно решение № 7628 от 24.06.2008 г. по адм. дело № 911/2008 г. на ВАС е некоректно, защото то касае друг случай при който с двамата поканени участници са проведени преговори на различни дати, а освен това като практика на отделен състав не е задължително, какъвто характер имат само тълкувателните решения съгласно чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). С оглед изложеното, подадената до ВАС жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,