Решение № 12610 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5257/2018 г.

Решение № 12610 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5257/2018 г., II о., докладчик председателят Севдалина Червенкова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Пловдив, район "Централен", против решение № 445/27.02.2018 г., постановено по адм. д. № 2217/2017 г. по описа на Административен съд Пловдив. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Писмени възражения по касационната жалба са депозирани в законовия срок от И. К. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на решението в сила. Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от И. К. против заповед № РД-17-694 от 05.07.2017 г. на кмета на Община Пловдив, район "Централен", с която, на осн. чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж "триетажна жилищна сграда с идентификатор 56784.520.939. 1", гр. [населено място], [адрес]. Съдът е отменил заповедта като незаконосъобразна. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. За да постанови акта си решаващият съд не е извършил цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, вкл. заключението на вещото лице по назначената и приета, неоспорена СТЕ, както и доводите и възраженията на страните, вкл. релевантните за съда факти и обстоятелства. Това е довело до формираното на неверни правни изводи и невярно тълкуване на законови норми. За да постанови решението си, с което е отменен процесният административен акт, решаващият съд е приел, че е налице висящо производство по узаконяване на строежа, по реда на § 184 ПЗР ЗУТ, явяващо се пречка за издаването на процесната заповед, както и, че органът не е извършил следващата се проверка за търпимост по реда на § 16 ПР ЗУТ. Приетото от АС Пловдив становище, че има висяща процедура относно строежа, съгласно пар. 184 ПЗР ЗУТ и административният орган не е следвало да издава акта си при това положение, е неправилно. По делото липсват данни за наличието на висящо производство. Неправилно и в несъответствие с материалния закон е прието от решаващия съд, че не е формиран мълчалив отказ за узаконяване на строежа в резултат на непроизнасянето в едномесечен срок по заявленията от 1998 г. и 2004 г. по § 184 ПЗР ЗИД ЗУТ. Без значение са причините за непроизнасянето на органа. Бездействието му в определения в закона срок за издаване, по искане на заявителя, на административен акт с определено съдържание - акт за узаконяване на строеж, формира мълчалив отказ - чл. 58 АПК. След влизане в сила на мълчаливия отказ, поради необжалването му от заявителя, строежът подлежи на премахване по реда на чл. 225 ЗУТ - § 184, ал. 12 ПЗР ЗИД ЗУТ. Съгласно нормата на пар. 16, ал. 2 ПЗР на ЗУТ незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г. В този смисъл изследването на въпроса за търпимостта на строежа е задължение, както на административния орган, така и на първоинстанционния съд, без значение дали има производство за издаване на удостоверение за търпимост или е налице вече издадено такова. Търпимият строеж не следва да се премахва, като релевантните обстоятелства за търпимостта на строежа съгласно пар. 16, ал. 2 ПЗРЗУТ са дали строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно сега действащия ЗУТ. Тези обстоятелства изобщо не са изследвани от съда в обжалваното решение, като няма и мотив в съдебния акт за евентуалната търпимост на строежа преди или към момента. Неправилно е било прието, че изследването на въпроса за търпимост е само и единствено задължение на административния орган, но не и на първоинстанционния съд. Напротив - именно той е следвало да събере данни, обсъди и прецени дали са налице предпоставките, визирани в пар. 16 ПЗР ЗУТ, а не да оставя това на преценката единствено на административния орган. С оглед тази фактическа установеност, се налага правният извод, че не са събрани достатъчните доказателства, постановено е необосновано решение, при нарушение на съдопроизводствените правила. Налице са отменителните основания на чл. 209, т. 3 АПК, решението като незаконосъобразно следва да бъде отменено, а делото - върнато на същия съд, за ново разглеждане от друг състав съобразно горните мотиви. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, Второ отделение, в настоящия състав