Решение № 478 от 16.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9831/2016 г.

Решение № 478 от 16.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9831/2016 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по оспорване на Медицински университет "Проф. д-р П. С." - В. срещу волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № 21-00-18 от 04.07.2016 г.

Релевира възражения за материална незаконосъобразност, като в три пункта излага съображения за правилно приложение на Закона за обществените поръчки (отм.) от страна на дружеството. Въвеждат и възражения за допуснати от органа съществени процесуални нарушения свързани със спазване на сроковете за издаване на акта, немотивиране на същия и недоказване на настъпилото от нарушението увреждане на бюджета на общността.

Ответникът по жалбата, Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. излага становище за неоснователност на жалбата.

При извършена служебна проверка, съдът констатира, че жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу акт с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, който съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от същия закон, подлежи на обжалване пред съд по реда на АПК.

Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленен състав на Върховен административен съд е волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № 21-00-18 от 04.07.2016 г.

Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства, съдебният състав приема за установена следната обстановка от фактическа страна:

Страните не спорят, а и по делото е представен и приет като доказателствено средство Договор за безвъзмездна финансова помощ идент. № BG161РО003-1.2.04-0048-С0001 /подписан през 2013 г./ между Министерство на икономиката и енергетиката и Медицински университет В. "Проф. Д-р П. И. Стоянов", по силата на който от страна на договарящия орган се предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект: "Повишаване на конкурентоспособността на МУ - В. чрез извършване на научно-изследователска и развойна дейност с приложен характер във факултети "Медицина" и "Дентална медицина"". Максималната обща сума на проекта е 3 986 652.92 лв. Съгласно чл. 3.1. от Договора, допустимите разходи възлизат на 3 986 652.92 лв., а допълнителните - на 0.00 лв. Предоставяната от Договарящия орган безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер 3 388 654.98 лв., което представлява 84.999 % от очакваните общи допустими разходи.

На 15.07.2014 г. между Медицински университет В. "Проф. Д-р П. И. Стоянов" и "ДЕНТАКОМ" ООД се подписва Договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Доставка на лазери и апаратура за перио-терапия за нуждите на факултет "Дентална медицина" на МУ В. в изпълнение на проект "Повишаване на конкурентоспособността на МУ - В. чрез извършване на научно-изследователска и развойна дейност с приложен характер във факултети "Медицина" и "Дентална медицина"". По силата на договора, изпълнителят приема да изпълни доставка на оборудване за посочения факултет, като доставката включва и всички необходими дейности за реалната употреба на оборудването по обособената позиция, в това число инсталиране, обучение за работа на място, пускане в експлоатация и гаранционен сервиз. Посочени са място на изпълнение, цени и начин на плащане и пр.

Като доказателства по делото са приети представените от страните такива, свързани с процедурата по възлагане на обществената поръчка. Доколкото спорният въпрос не третира всички факти, които се установяват от тези доказателства, същите макар и част от представената от органа преписка, се явяват частично неотносими за решаването му.

Характер на относими доказателствени средства от значение за установяване и решаване на спора във връзка с процесуалната и материалната законосъобразност на обжалвания акт имат единствено доказателствата съставени в хода на процедурата по налагане на финансовата корекция, както и тази част от преписката по провеждане на процедурата по възлагане на ОП, съдържаща факти относно спорните пунктове.

От фактическа страна, на този етап от изложението, съдът ще посочи, че в действителност от събраните по делото доказателства се установява, че:

С решение № Р - 100-33 от 24.01.2014 г. на помощник-ректора, МУ В. открива процедура за възлагане на обществена поръчка. В решението се посочва вида на процедурата - открита, обособените позиции, на които е разделена; предмета и целта на поръчката; вида на финансирането и пр.

С решение № Р- 100-274/22.04.2014 г. на помощник-ректора на МУ В. е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка в частта относно Обособена позиция № 2 "Лазери и апаратура за перио-терапия". Правно основание за прекратяване е чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП. Като мотиви за прекратяване са изписани: - "не е подадена нито една оферта за обособена позиция № 2". Решението не е обжалвано и е влязло в сила.

С Решение № 100-319 от 16.05.2014 г. на помощник-ректора, МУ - В. открива процедура по възлагане на обществена поръчка - договаряне без обявление с правно основание чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.). Предметът на поръчката е "Доставка на лазери и апаратура за перио-терапия за нуждите на факултет "Дентална медицина" на МУ В. в изпълнение на проект "Повишаване на конкурентоспособността на МУ - В. чрез извършване на научно-изследователска и развойна дейност с приложен характер във факултети "Медицина" и "Дентална медицина"".

На л. 55 по делото е приета като доказателство Покана за участие в процедурата на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка, която в частта относно обявените условия ще бъде съпоставена по-долу с обявените такива в обявлението за поръчка на л. 28 от преписката, за установяване на изискването на чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.).

Съгласно разпоредбата на чл. 168 АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства, да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК:

Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленен състав на ВАС е волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № 21-00-18 от 04.07.2016 г.

На национално ниво процедурата и вида на акта, с който се налага финансова корекция по Договори за обществени поръчки, сключени в изпълнение на Договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "РКБИ" 2007 - 2013 г. след 22.12.2015 г. се регламентират нормативно от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвид датата на издаване на обжалвания акт - 04.07.2016 г. и датата на влизане на този закон в сила, съдът приема, че при проверка на акта за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, приложение намират разпоредбите на ЗУСЕСИФ. Определянето на "налагането на финансовата корекция" като "процедура", а не като "производство", /виж. Пар. Единствен на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци/, не дава основание за прилагането на § 10, ал. 1 от ПЗР на ЗУСЕСИФ и въз основа на него на съществуващия досегашен ред.

Едновременно с това, пряко приложение намира правото на Европейския съюз, а на основание § 8, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ приложение намират и разпоредбите на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон.

С обжалвания акт Министърът на икономиката и Ръководител на УО по ОПРКБИ е наложил на МУ - В. финансова корекция в размер на 100 процента върху размера на верифицираните разходи по сключения договор № № BG161РО003-1.2.04-0048-С0001/Su-6/15.07.2014 г. с изпълнител "ДЕНТАКОМ" ООД на стойност 188 755 лв. без ДДС.

Основание за налагане на корекцията са констатирани в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, обособени в три групи: - проведена процедура по договаряне без обявление без да са налице предпоставките затова; - въвеждане на ограничителни изисквания обособени в пет пункта; - участникът избран за изпълнител не отговаря на поставените условия на възложителя.

На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията при констатирани две или повече нарушения, извършени от бенефициент при възлагане на обществена поръчка, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а се определя като се прилага процентния показател за най-сериозното установено нарушение.

За пълнота, съдът излага, че в актовете на правото на ЕС се съдържат легални дефиниции на използваните в случая понятия, като в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 г. се дава и легална дефиниция на понятието "бенефициер" - като това е правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не съдържа легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламентите.

По въпроса за компетентността на органа, издал обжалвания акт:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая е безспорно, че актът за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо изх. № 21-00-18 от 04.07.2016 г. е издаден от Министъра на икономиката, който е и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г.

Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" при Министерство на икономиката е създадена на 1 май 2012 г. в изпълнение на Постановление на Министерски съвет № 80 от 23 април 2012 г., за изменение и допълнение на Устройствения правилник на Министерството на икономиката и енергетиката. Главната дирекция е Управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 (ОПРКБИ) г.

Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Съгласно чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на икономиката е ръководител на министерството.

Горното обосновава извод за компетентност на органа, наложил процесната финансова корекция.

Форма на акта:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Процесното волеизявление за налагане на финансова корекция е обективирано в писмо изх. № 21-00-18/04.07.2016 г. От формална страна е налице писмен акт, изходиран през деловодната система на администрацията при органа, подписан от него, и формално съдържащ фактически и правни основания за издаването му. Доколко тези фактически и правни основания за издаването му са материално законосъобразни не е въпрос относим към формата на акта.

Административнопроизводствени правила:

Законодателят в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ е уредил процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът /"бенефициерът"/ да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента /"бенефициерът"/ доказателства и направените от него възражения.

В конкретната хипотеза, процедурата е реализирана в няколко стъпки както следва:

1. На 12.04.2016 г. Министърът на икономиката изходира до МУ - В. писмо изх. № К-21-00-9 относно извършена повторна проверка на проведена обществена поръчка и сключен договор с избрания изпълнител ведно с цялата документация по договор за БФП № BG161РО003-1.2.04-0048-С0001. Видно от текста на писмото, преразглеждането от страна на УО е във връзка с указания на Европейската комисия и изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз". Констатирани са три групи нарушения по случая, които са определени като: - проведена процедура по договаряне без обявление без да са налице предпоставките затова; - въвеждане на ограничителни изисквания обособени в пет пункта; - участникът избран за изпълнител не отговаря на поставените условия на възложителя. За всяко от нарушенията са изписани фактите, чрез които се реализира, нарушение на коя норма от действащото законодателство е, както и съответната според органа точка от Методологията, на основание на която следва да се определи финансова корекция. Изрично е отбелязана възможността в срок от 10 работни дни от получаване на писмото, дружеството да представи на УО коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане за неналагане на финасовата корекция и нейния размер.

1. На 27.04.2016 г. МУ В. изходира възражение до Министъра на икономиката с писмо изх. № 023-542. Възражението съдържа подробен анализ на фактите и приложимото право по всяка от констатациите, като се прави извод за липса на основания за налагане на финансова корекция.

1. С обжалваното писмо изх. № 21-00-18/04.07.2016 г. Министърът на икономиката налага на МУ В. финансова корекция в размер на 100 на сто върху размера на верифицираните разходи по сключения договор № № BG161РО003-1.2.04-0048-С0001/Su-6/15.07.2014 г. с изпълнител "ДЕНТАКОМ" ООД на стойност 188 755 лв. без ДДС. О. за налагане на корекцията са констатираните в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, обособени в три групи: - проведена процедура по договаряне без обявление без да са налице предпоставките затова; - въвеждане на ограничителни изисквания обособени в пет пункта; - участникът избран за изпълнител не отговаря на поставените условия на възложителя. На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията за констатираните в това писмо три нарушения е наложена корекция от 100 на сто, като за най-сериозно нарушение е прието това по т. 1.

Писмо изх. № 21-00-18/04.07.2016 г. на Министъра на икономиката е връчено на дружеството на 07.07.2016 г. - известие за доставяне на л. 22 по делото. Жалбата срещу писмото е вх...дирана в МИ на 22.07.2016 г.

Предвид гореизложеното, съдът приема, че хода на процедурата по установяване на финансовата корекция по основание и размер не са допуснати съществени процесуални нарушения. Предвиденият с разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок от един месец за произнасяне на органа с решение е инструктивен и не се отразява върху законосъобразността на обжалвания акт.

Съответствие с материалните разпоредби:

Чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 дава дефиниция на понятието "нередност", представляваща основание за налагане на финансова корекция. Въз основа на тази дефиниция, съгласно доказателствената тежест по чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да докаже елементите от фактическия състав на "нередността", представляваща основание за налагане на финансовата корекция.

В конкретната хипотеза като най-сериозно е определено нарушението по т. 1 и тъй като именно реализирането на това нарушение е основание за налагане на определен размер финансова корекция, съдът ще осъществи контрол за материална законосъобразност на първо място по отношение на него:

Видно от текста на писмото, "нередността" по тази точка е констатирана като: - проведена процедура по договаряне без обявление без да са налице предпоставките затова.

Органът е изписал, че при преглед на преписката във връзка с проведената открита процедура, е установено, че за обособена позиция № 2 има подадена 1 оферта от "Дентаком" ООД, която обаче не е разгледана от Комисията за оценка на офертите. Съгласно протокола на Комисията, офертата по тази позиция не е била разгледана, т. к. към момента на отваряне на офертите по другите обособени позиции не е бил изтекъл срокът за получаване на офертите по тази позиция. Причините затова са свързани с подадена жалба по процедурата, касаеща ОП № 2. Възложителят е издал Решение за промяна № П100-208/27.03.2014 г., с което е удължил срока за получаване на офертите по ОП № 2 до 14.04.2014 г. Публичното заседание за отваряне на офертите по останалите позиции е било на 07.03.2014 г., т. е. преди издаване на решението за промяна. Последното е издадено след като КЗК е издала разпореждане от 14.03.2014 г., с което е отказала образуване на производство. В допълнение е посочено и че в условията на поръчката не са включени всички изисквания от откритата процедура в Поканата за договаряне без обявление. Изложено е, че невключването на изброените изисквания в условията на настоящата поръчка представлява съществено изменение в обявените условия, което се явява пречка за избор на този вид процедура при условията на чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.). Прави се извод, че за възложителя не са били налице условията на чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) и той не е следвало да провежда процедура по договаряне без обявление. Като нарушени са изписани разпоредбите на чл. 5 от Методологията, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 1 във връзка с чл. 16, ал. 8 и чл. 25, ал. 1 ЗОП (отм.). Същото е квалифицирано по т. 1 от Методологията - "Липса на публикуване на обявление".

Според съдебния състав, изследвайки елементите от фактическия състав на нередността, се доказват безспорно качеството на МУ В. на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, както и факта, че като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, той осъществява действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Предвид разпоредбата на чл. 70 ЗУСЕСИФ, във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", в тежест на органа е да докаже "нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. "

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С оглед видовете нередности по чл. 70 ЗУСЕСИФ, конкретната попада в хипотезата на т. 9, дори и органът да не го е посочил конкретно. Нормативният акт на МС, който определя основните нарушения, за които се налагат финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане и изпълнение на обществени поръчки е Методологията за определяне на финансови корекции.

Т. 1 от същата е цитирана като основание за налагане на корекцията в случая. Видно от текста на посочената точка и с оглед разпределената тежест на доказване, органът следва да докаже, че МУ В. като е бил длъжен да публикува обявление за обществената поръчка, не го е осъществил.

С оглед преценката досежно правилното приложение на материалния закон, пред съд стоят няколко въпроса:

1. Били ли са налице условията на чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.), даващи възможност на възложителя да обяви обществена поръчка чрез договаряне без обявление?

Съгласно тази разпоредба, възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само когато: т. 1. откритата или ограничената процедура е прекратена по чл. 39, ал. 1, т. 1 и първоначално обявените условия не са съществено променени.

Фактическият състав на разпоредбата изисква кумулативното наличие на няколко елемента: 1. Възложителят да е обявил открита или ограничена процедура; 2. Тази процедура да е прекратена по чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП; 3. Първоначално обявените в откритата или ограничената процедура условия да не са съществено променени в процедурата на договаряне без обявление.

Според съдебния състав в случая не са реализирани всички елементи от състава на чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.):

Безспорно с решение № Р - 100-33 от 24.01.2014 г. на помощник-ректора, МУ В. открива процедура за възлагане на обществена поръчка. В решението се посочва вида на процедурата - открита, обособените позиции, на които е разделена; предмета и целта на поръчката; вида на финансирането и пр. Тоест налице е първият елемент от ФС, доколкото съществува открита процедура по възлагане на ОП по ОП № 2.

По отношение на втория елемент от ФС:

Според разпоредбата на чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.), необходимо е тази процедура да е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП. За да обоснове липса на този елемент от състава, УО е приел, че възложителят не е следвало да прекратява откритата процедура на това основание, тъй като по ОП № 2 била постъпила една оферта на "Дентаком" ООД, но същата не била разгледана от Комисията за оценка на офертите. МУ В. противопоставя възражението /което не е споделено от УО/, че офертата е постъпила на 06.03.2014 г., когато процедурата по ОП № 2 е била спряна на основание чл. 120а ЗОП (отм.), поради постъпила до КЗК жалба срещу решението за откриване на процедурата по тази позиция. Сочи, че от момента на вземане на решението за удължаване на срока - 27.03.2014 г. до изтичането му на 14.04.2014 г. по ОП № 2 не били постъпвали оферти, което наложило и прекратяване на процедурата по тази ОП.

Предвид становищата на страните и събраните доказателствени средства, съдебният състав приема следното: Безспорно с решение № Р- 100-274/22.04.2014 г. на помощник-ректора на МУ В. е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка в частта относно Обособена позиция № 2 "Лазери и апаратура за перио-терапия". Правно основание за прекратяване е чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП. Като мотиви за прекратяване са изписани: - "не е подадена нито една оферта за обособена позиция № 2". Решението не е обжалвано и е влязло в сила. Доколкото следва формално да е налице решение на възложителя за прекратяване на процедурата с посоченото правно основание, такова съществува в действителността. В случая УО извършва проверка дали са били налице основанията за прекратяване на процедурата по тази квалификация. Съдебният състав приема за неоснователни възраженията на МУ - В. досежно приложението на тази разпоредба: Съгласно чл. 120а, ал. 2 ЗОП (отм.), когато с жалбата е поискана временната мярка "спиране на процедурата", процедурата за възлагане на обществена поръчка спира до влизане в сила на: 1. определението, с което се отхвърля искането за временна мярка, или 2. решението по жалбата, ако е наложена временната мярка. Видно от доказателствата по делото - на 19.02.2014 г. в КЗК е получена жалба срещу решението за откриване на процедурата относно ОП № 2, като с жалбата е поискано налагане на временна мярка "спиране на процедурата". Искането за налагане на мярката спира процедурата, ако е допустимо, до произнасянето с акт по същество по това искане. На 14.03.2014 г. КЗК отказва да образува производство по жалбата. Офертата на "Дентаком" ООД като подадена на 06.03.2014 г. в действителност е входирана в периода, в който срещу решението за откриването й е била подадена жалба, но процедурата не е била спряна, тъй като жалбата е била недопустима.

В тази насока съдът приема за неоснователни възраженията на МУ-В.: Оферти за тази позиция в действителност не са постъпвали след обявяване на решението от 27.03.2014 г. за удължаване на срока до 14.04.2014 г. Но такава е постъпила с дата 06.03.2014 г. Съгласно нормата на чл. 120а, ал. 2 ЗОП (отм.), когато с жалбата е поискана и мярка спиране, процедурата спира до произнасяне на органа с определение, с което се отхвърля или уважава искането. Тоест, за да настъпи суспензивния ефект на искането, обективирано в жалбата, е необходимо то да е допустимо и този ефект е до произнасяне на органа с акт по същество. В случая производството по искането е било прекратено като недопустимо, а разширително тълкуване на нормата на чл. 120а ЗОП е недопустимо.

Предвид гореизложеното съдебният състав приема, че не е налице и вторият елемент от ФС: Откритата процедура е била прекратена по ОП № 2 на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП без да са били налице основания затова предвид подадената оферта от "Дентаком" ООД на 06.03.2014 г.

По отношение на третия елемент от състава:

С Решение № 100-319 от 16.05.2014 г. на помощник-ректора, МУ - В. е открита процедура по възлагане на обществена поръчка - договаряне без обявление с правно основание чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.). На л. 55 по делото е приета като доказателство Покана за участие в процедурата на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка, която в частта относно обявените условия ще бъде съпоставена с обявените такива в обявлението за поръчка на л. 28 от преписката, за установяване на изискването на чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) да не се допуска съществено изменение в обявените условия.

В тази насока органът посочва, че в Поканата не са включени следните изисквания, доказващи икономическите и техническите възможности на участниците, а именно: - реализиран общ оборот и специализиран оборот от дейност, сходна с предмета на поръчката минимум 500 000 лв.; -изпълнени през последните три години поне 3 договора с предмет, сходен с предмета на поръчката; - изискване за минимум 12 месечна гаранционна поддръжка на доставяното оборудване.

Извършеното сравняване доказва извода на УО, че така изписаните условия, заложени в обявлението в откритата процедура, не се съдържат в поканата за договаряне без обявление. Въпреки дадената възможност от страна на УО на възложителя да посочи възражения относно тази констатация, такива не се съдържат по този пункт в цялото дело.

Според съдения състав, невключването на горепосочените изисквания в условията на поръчката чрез договаряне представлява съществено изменение на обявените условия, което се явява пречка за избор на този вид процедура при условията на чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.).

В тази насока, съдът приема за правилен извода на УО, че за възложителя не са била налице условията на чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП и той не е следвало да обявява процедура на договаряне без обявление.

Съгласно разпоредбата на чл. 16, ал. 8 ЗОП, възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 вземат решение за възлагане на обществена поръчка чрез открита и ограничена процедура винаги, когато не са налице условията за провеждане на състезателен диалог или процедури на договаряне. Чл. 25, ал. 1 ЗОП задължава възложителя при откриване на процедура по възлагане на ОП да одобрява обявление с определено нормативно съдържание, което се обявява и разпраща по определен ред. Като е обявил процедура по договаряне без обявление, без да са налице предпоставките затова, възложителят неправилно не е изготвил и обявление за ОП по тази ОП. Съдът не приема възражението на МУ - В. за липса на нормативно задължение в тази насока. Процедурата по договаряне без обявление може да се обяви само при изрично нормативно регламентираните затова предпоставки. Липсата им ограничава възможността за използването й и задължава възложителят да открие и проведе процедура като състави и разгласи обявление за провеждането й. Констатират се нарушения на чл. 16, ал. 8 ЗОП (отм.) и чл. 25, ал. 1 от същия закон.

Правилно нарушението е квалифицирано като "нередност" по т. 1 от Методологията.

По отношение на финансовото влияние на нарушението върху бюджета на общността: Съдът споделя мотивите на УО, изложени в съставените писма, досежно финансовото влияние на нарушението. Тежестта на нарушението - обявяване на поръчка без обявление, напълно ограничава конкуренцията, като е избран изпълнител при условията на договаряне без обявление, без да са налице основания затова. Съдът не споделя многословните възражения на УО, изложени в представените писмени бележки досежно презумпцията в частта относно елемента касаещ финансово отражение. Същите навеждат на извод за пълно непознаване на значението и начина на създаване на презумпциите. Презумпцията (лат. prаesumptio) е правно-техническо средство, чрез което се установяват връзки между един известен факт от действителността, от който се съди за наличието на втори неизвестен факт, от което следват определени правни последици. Презумпциите са предположения, въздигнати от законодателя в правна норма, които улесняват доказването на определените в тях факти. В правото презумпциите са заключения, които правораздаващите органи извличат от един известен факт за друг неизвестен факт. За да направи обаче правораздаващият орган такова заключение, законодателят следва да предвиди нормативно такава възможност в правна норма. Липсва нормативен акт, който да предвижда възможност за въвеждане на такава презумпция. Предвид това изключително правно неиздържан е изводът на УО досежно "презумираното финансово отражение" на посоченото нарушение. Изложеното не се отразява върху изхода на спора, тъй като се съдържа в писмени бележки на УО и не представлява част от мотивите на органа за налагане на финансова корекция.

За пълнота съдът ще посочи и това, че в тежест на органа е да доказва всеки елемент от фактическия състав на нередността. Практиката на съда, на която се позовава УО в насока липса на финансово отражение на нарушението, категорично не застъпва становището, че органът следва да доказва "точно финансово изражение" на нарушението върху бюджета на общността. Напротив, именно невъзможността да се определи точното финансово изражение на нарушението, дава възможност на органа да използва пропорционалния метод за определяне на размера на корекцията. Невъзможността обаче да се определи "точно финансово изражение" на нарушението не обосновава извод, че органът не следва да изложи мотиви защо приема, че така изписаното нарушение има финансово отражение. В случая явно не се прави разлика между "финансово отражение" и "точно финансово изражение на това отражение". Органът е длъжен да обосновава мотивирано по какъв начин нарушението се отразява и финансово засяга бюджета на общността във всички случаи, дори и когато финансовото отражение няма точно финансово изражение. Цитираната практика на Съда на ЕС по преюдициално запитване не променя този извод. Съдът е запознат с редица случаи, в които едно нарушение с оглед обстоятелствата, при които е извършено може да няма финансово отражение, поради което и за него мотивирано одитиращите органи не указват налагане на корекция. Същото нарушение, извършено в рамките на друга процедура, при други условия може да има финансово отражение върху бюджета на общността и да обоснове извод за правомерно налагане на корекцията. Във всички случаи обаче задължение на органа е да мотивира елементите от фактическия състав във връзка с конкретните факти по спора, конкретния предмет на поръчката и конкретните обстоятелства, при които нарушението е извършено. Изложеното по-горе касае и определеният размер на финансовата корекция, в хипотезите в които нормативният акт дава възможност на органа сам да определи размера на корекцията в рамките на определен диапазон.

В случая, съдът споделя извода на УО в обжалвания акт относно определения процент на финансова корекция. В конкретната хипотеза въобще липсва публикуване на обявление, като по този начин напълно е ограничен достъпа на участници до процедурата, което обосновава извод за висока степен на тежест на нарушението, а оттам и на висок размер на корекцията. Пълното ограничаване на конкуренцията налага и най-висок процент.

Предвид гореизложеното, съдът намира за законосъобразен акта за налагане на финансова корекция на всички основания по чл. 146 АПК.

Писмото съдържа констатации и за още две нарушения, съответно "ограничителни изисквания" и "участникът избран за изпълнител не отговаря на поставените условия на възложителя". Корекцията е наложена обаче за първото, което както съдът погоре посочи е съставомерно по изписаната правна квалификация и по тази причина се явява посочено основание за налагане на финансова корекция.

Пред съда стои въпроса, дали в настоящото производство следва да реализира контрол за законосъобразност върху акта за констатациите по т. 2 и т. 3. За тях органът не е наложил финансова корекция. Във всички случаи налагането на корекция за първото нарушение, което е съставомерно по изписаната квалификация, е основание за отхвърляне на жалбата изцяло. Дори и съдът да реалзира контрол за законосъобразност в настоящото производство по отношение на нарушенията по т. 2 и т. 3, то решението в тази част няма да има сила на присъдено нещо за установените нарушения, тъй като диспозитивът е само един: "отхвърля жалбата".

Съдебният състав в настоящото производство не може да се произнесе с диспозитив по отношение на всяко от нарушенията, тъй като в акта на органа липсва такъв диспозитив за всяко от нарушенията. При условията на чл. 10, ал. 3 от Методологията, корекцията се налага за най-тежкото от тях. Законосъобразността на акта в частта относно най-тежкото нарушение, обуславя отхвърляне на жалбата срещу акта, като законосъобразността на констатациите в частта по останалите пунктове не може да промени този извод.

Гореизложеното обосновава извод за законосъобразност на обжалвания акт, жалбата срещу който следва да бъде отхвърлена.

Предвид изхода на спора, на ответника по жалбата следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер на 5 305.10 лв., изчислени съгласно чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 Г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на ВАС