Решение № 9596 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7429/2014 г.

Решение № 9596 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7429/2014 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки вр. с чл. 208 от административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на кмета на община Пловдив срещу решение № 499 от 15.4.2014 г., постановено по преписка № КЗК-298/299/360 от 2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което по жалба вх. № ВХР-538/07.03.2014 г. от "Алекс ОСК" ЕООД, жалба вх. № ВХР-544/07.03.2014 г. от "Хеброс бус" ООД и с жалба вх. № ВХР-558/10.03.2014 г. от "Асарел-Транс" ООД е отменено решение № 14РОП10/07.02.2014 г. на Кмета на община Пловдив, с което е открита процедура по за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по част от линиите от Общинската транспортна схема на Община Пловдив", по две обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1 "Възлагане на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по градски автобусни линии с № 9, 11, 25 и 36 от Общинската транспортна схема на Община Пловдив" (ОП 1); Обособена позиция № 2 "Възлагане на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по градски автобусни линии с № 17, 21, 26 и 113 от Общинската транспортна схема на Община Пловдив" (ОП 2)". Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 208 и сл. от АПК, приложими предвид разпоредбата на чл. 122е ал. 3 от ЗОП. Развива подробни съображения в касационната жалба и иска отмяна на постановеното решение на КЗК.

Ответната страна "Алекс О К" ЕООД оспорва касационната жалба в представено по делото писмено становище.

Ответната страна "Хеброс бус" ООД оспорва касационната жалба в съдебно заседание и в представени по делото писмени бележки развива подробни аргументи за правилността на решението на КЗК. Претендира заплащане на направени разноски пред тази инстанция.

Останалите страни не вземат становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховен административен съд, IV отделение, като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, преценява следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С решение № 14РОП10/07.02.2014 г. на кмета на община Пловдив е открита процедура по за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по част от линиите от Общинската транспортна схема на Община Пловдив", по две обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1 "Възлагане на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по градски автобусни линии с № 9, 11, 25 и 36 от Общинската транспортна схема на Община Пловдив" (ОП 1); Обособена позиция № 2 "Възлагане на

интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по градски автобусни линии с № 17, 21, 26 и 113 от Общинската транспортна схема на Община Пловдив" (ОП 2)".

С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта". Обявлението за обществена поръчка е публикувано и в Официален вестник на ЕС, бр. S30/2014 г., обявление 2014/S 030-048514 на 12.02.2014 г., както и в електронната страница на АОП на 07.02.2014 г.

Продължителността на поръчката е 120 месеца или 10 г. В Раздел VI. 3) Допълнителна информация от Обявлението е записано, че не се допуска някой от предложените от лице (участник, подизпълнител и/или чл. на обединение) автобуси за изпълнение на настоящата обществена поръчка, да е автобус, с който същото или друго лице е било участник и е определено за изпълнител на линии и курсове от общинската транспортна схема, съгласно Заповед № 10ОА664/31.03.2010 г. на Кмета на Община Пловдив, във връзка с проведен конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по групи автобусни линии по маршрути от общинската транспортна схема на Община Пловдив, открит със Заповед № 10ОА263/15.02.2010 г. на Кмета на Община Пловдив. Допуска се такъв автобус да бъде предложен за изпълнение на настоящата обществена поръчка единствено в случай, че е бил заменен с друг, при спазване условията на договора, сключен в изпълнение на Заповед № 10ОА664/31.03.2010 г. на Кмета на Община Пловдив. Допуска се също така, в случай че участникът предвижда участието на подизпълнител/и при изпълнението на поръчката, такъв автобус да бъде предложен от участника за доказване съответствието му с критериите за подбор (минималните изисквания за технически възможности), но не и за изпълнение на настоящата обществена поръчка (извършване на обществен превоз на пътници). Неспазването на условието води до отстраняване от участие.

Има подробно описание на технически условия и изисквания относно необходимия минимален общ брой автобуси за изпълнение на поръчката в Документацията за участие. Такова има и по отношение на финансирането - субсидия за вътрешноградски пътнически превози, по реда и при условията на Наредба № 3 от 04.04.2005 г. за условията и реда за предоставяне на средства за субсидиране на превоза на пътниците по нерентабилни автобусни линии във вътрешноградския транспорт и транспорта в планински и други райони, издадена от министъра на финансите, компенсации от Държавния бюджет и от бюджета на Община Пловдив за извършени безплатни и по намалени цени пътувания на определени категории пътници, по реда и при условията на Наредба № 2 от 31.03.2006 г. за условията и реда за предоставяне на средства за компенсиране на намалените приходи от прилагането на цени за пътуване по автомобилния транспорт, предвидени в нормативни актове за определени категории пътници, издадена от министъра на финансите, приходи, реализирани от продажба на превозни документи, приходи от реклама и други приходи, свързани с дейността. Към момента на откриване на поръчката е в сила механизъм за разпределяне на средствата за субсидии и компенсации, приет с Решение № 82, взето с Протокол № 4 от 01.03.2012 г., на Общински съвет - Пловдив.

За изпълнение предмета на поръчката, избраните за изпълнители участници следва да докажат със съответните документи, че преди подписване на договор за обществена поръчка, са осигурили и разполагат със собствена или наета гаражна площ по 50 м2 за всеки автобус, с който ще осъществяват обществен превоз на пътници, съгласно чл. 55 от Наредба № 7 от 22.12 2003 г на МРРБ, и с експлоатационен център (собствен, нает или съгласно договор за обслужване), и двата обекта находящи се на не-повече от 22 км. от строителните граници на Община Пловдив. Автобусите трябва да са стандарт на екологична категория "Евро 4" и/или по-висока. Изискването е във връзка с чл. 31 от Наредба за опазване на околната среда на територията на Община Пловдив на Общински съвет - Пловдив. В чл. 2, ал. 1, т. 3 от Проекта на договора в Документацията за участие е предвидено, че превозвачите имат право да получава/т компенсации за извършени безплатни или по намалени цени превоз на пътници, съгласно действащото законодателство, в рамките на предоставените от Министерство на финансите и определените в бюджета на Община Пловдив за текущата година средства по реда и при условията за предоставяне на средства за компенсиране на намалените приходи от прилагането на цени за пътуване по автомобилния транспорт, предвидени в нормативни актове, за определени категории пътници. Представена е и Методика за определяне на комплексната оценка на офертите: Комплексна оценка (КО) на офертите. Максималната стойност на комплексната оценка за всяка една обособена позиция е 100 точки. Комплексната оценка за всяка обособена позиция се получава по формулата: КО = Ц*0,10+В*0,90. Показатели и методика за определяне на комплексната оценка:

Показател "Цена" (Ц) с тежест в комплексната оценка 10% и максимален брой точки - 100 точки. Предвид обстоятелството, че цените на билета и на транспортните карти са предварително определени от възложителя и в резултат на това в ценовите предложения на участниците следва да са посочени еднакви цени, всички оферти, допуснати до оценяване по показателя "Цена" и които съдържат коректно попълнено "Ценово предложение", ще поучат максималния брой точки по показателя "Цена".

Показател "Възраст на подвижния състав" (В) с тежест в комплексната оценка 90% и максимален брой точки - 100 точки. Чрез показателя "Възраст на подвижния състав" (В) се оценява възрастта на автобусите (като техническо преимущество), предложени от участника. Оценяват се само необходимите за изпълнение на съответната обособена позиция общ брой автобуси (за ОП 1 - 32 автобуса; за ОП 2 - 33 автобуса). При участие на подизпълнител се оценяват съответният брой автобуси, посочени от подизпълнителя в декларацията по Приложение № 12, и съответният брой автобуси на участника, за линиите, които ще се изпълняват от него. Ако участник и/или подизпълнител, в декларациите по Приложение № 6 и Приложение № 12, е посочил по-голям от минимално изискуемия брой автобуси за дадена обособена позиция, отговарящи на предварително обявените условия, при оценяването ще бъдат взети предвид автобусите, необходими за изпълнението на всяка линия от обособената позиция, които са на най-малка възраст. При оценяването на всеки автобус се присъждат точки в зависимост от възрастта му, считано от датата на първа регистрация до датата, определена като краен срок за подаване на оферти, след което присъдените точките се сборуват.

В условията за участие е предвидено, че при попълване на Ценовото предложение (Приложение № 17), участниците следва да посочат:

• Цената на билета за превоз на пътници по линиите от Общинската транспортна схема определена от община Пловдив. Към датата на откриване на настоящата обществена поръчка, цената на билет за превоз на пътници по линиите от Общинската транспортна схема е в размер на 1 лев, съгласно Заповед № 090А2503/29.09.2009 г. на Кмета на община Пловдив.

• Цените на транспортните карти за пътуване по линиите от Общинската транспортна схема:

• Месечна карта - 16 лв. (шестнадесет лева);

• Тримесечна карта - 48 лв. (четиридесет и осем лева);

• Шестмесечна карта - 96 лв. (деветдесет и шест лева);

• Деветмесечна карта -144 лв. (сто четиридесет и четири лева);

• Годишна карта - 192 лв. (сто деветдесет и два лева). Съгласно Заповед № 130А2918/08.11.2013 г. на Кмета на Община Пловдив.

На основание чл. 29, ал. 1 от ЗОП, участници са отправили до възложителя въпроси относно Документацията за участие, на които възложителят е представил разяснения във връзка с подробно зададените му въпроси: За коректно попълнено ще се приеме всяко "Ценово предложение" изготвено по образеца от Документацията, в което са попълнени цените на превозните документи (билети, карти), определени със Заповед на Кмета на Община Пловдив или Решение на Общински Съвет - Пловдив, в сила към датата, определена като краен срок за подаване на оферти. В документацията за участие са посочени цените на превозните документи, по които се извършва обществен превоз на пътници по линиите от Общинската транспортни схема на Община Пловдив към датата на откриване на процедурата. Указано е, че ако до датата, обявена за краен срок за подаване на оферти за участие, настъпят промени в определените цени на превозните документи, възложителят ще публикува информация в официалния сайт на община Пловдив. Не е допустимо участник да предложи цена на билета за превоз на пътници по линиите от Общинската транспортна схема и цени на транспортните карти за пътуване по линиите от Общинската транспортни схема по намалени цени, различни от тези, които са в сила към датата, определена като краен срок за подаване на оферти, определени с акт на Кмета на Община Пловдив или на Общински съвет - Пловдив. Участник, предложил за някоя от обособените позиции цени на превозните документи (билети/карти) различни от определените със Заповед на Кмета на Община Пловдив или Решение на Общинския съвет, които са в сила към датата, определена като краен срок за подаване на оферти, ще бъде предложен за отстраняване от участие за съответната обособена позиция. Офертата за съответната позиция на този участник няма да бъде оценена по показателя "Цена".

Със заповед № ОА-1002/08.05.2007 г. на Кмета на община Пловдив е са избрани изпълнителите за осъществяване на услугата обществени превози на пътници с автобуси на територията на община Пловдив по четири групи: В първа група, линии 1, 7, 15, 222 за изпълнител е определен "Хеброс бус"ООД, във втора група, линии 6, 99, 18 за изпълнител е определен "Автотранс 2000" ООД, в трета група, линии 6, 116, 44 за изпълнител е определен "Мери транс-2002" ООД, в четвърта група, линии 29, 66, 37 за изпълнител е определен "Хеброс бус"ООД.

При тези данни КЗК е приела, че жалбите на "Алекс ОТК" ЕООД и на "Хеброс бус" ООД са основателни, както и частично жалбата на "Асарел транс" ООД.

Решението е правилно. Постановено след сериозен анализ на данните по откритата обществена поръчка и при законосъобразни правни изводи.

Незаконосъобразно възложителя е определил на участниците предварително цените за билет и карти за превоз на пътници, които следва да се попълнят в ценовите им предложения, като по този начин всички участници ще получат еднакви оценки по този показател, а предложилите

различни цени незаконосъобразно ще бъдат отстранени. По този показател тегловия коефициент е едва 10 %, което не позволява обективна оценка с оглед избрания критерий "икономически най-изгодна оферта", както и самата методика в частта по показател "Цена". Съгласно Глава втора от Наредба № 2/15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси, възлагането на превозите по транспортни схеми става чрез провеждане на процедура по реда на ЗОП, когато възложителят предвижда компенсиране на превозвачите за извършени разходи и/или им предоставя изключителни права срещу изпълнението на задължение за обществена услуга - чл. 16в или чрез конкурс по решение на Общинския съвет - чл. 17от Наредбата. Законът за обществените поръчки е такъв, при който провежданите процедури имат за цел осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. Поради което задължаването на участниците да предложат предварително утвърдена от възложителя цена за изпълнение на поръчката, изразяваща се в случая в утвърдена цена на билет за еднократно пътуване и карти, обезмисля напълно този принцип, доколкото в процедурата имат възможност да се явят участници, които с оглед на своята финансова стабилност биха предложили по-евтини цени на билети и преференциални карти за пътуване по линиите от общинската транспортна схема и по този начин на държавния и общинския бюджет биха били спестени значителни средства. Продажбата на билети за градски пътувания в транспортната мрежа на община Пловдив се извършва на място в автобусите, от което следва, че за така изброените в обществената поръчка линии: 9, 11, 25, 36, 17, 21, 26 и 113 няма пречка цената за еднократен билет да е по-ниска от 1 лв. Поради което в утвърдената от възложителя Методика за оценка, все едно липсва показател цена след като всички участници в процедурата, ако не желаят да бъдат отстранени, следва да посочат едни и същи цени в офертите си и съответно получат еднакъв брой точки, доколкото критерия е икономически "най-изгодна оферта", а съгласно чл. 25, ал. 2, т. 10 от ЗОП, когато критерият за оценка е "икономически най-изгодна оферта", възложителят определя и показателите за комплексна оценка, като един от тези показатели е именно "Цена". Налице е незаконосъобразно заложено условие, което води до незаконосъобразност на акта за откриване на процедурата и правилно КЗК е приела като наложителна отмяната му.

Основателно е приетото от КЗК, че незаконосъобразно и дискриминационно възложителят е заложил в Раздел VI. 3. от обявлението изискване, че не се допуска някой от предложените от участника автобуси за изпълнение на настоящата обществена поръчка, с който (автобус) същия този участник е определен за изпълнител и извършва общински превози само и единствено съгласно Заповед № 10ОА664/31.03.2010 г.

Според чл. 25, ал. 5 от ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Поради това преценката дали посоченото изискване е спазено или нарушено, трябва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на поръчката, поради което така заложеното условие е дискриминационно, в разрез с чл. 25, ал. 5 от ЗОП и принципа на равнопоставеност, доколкото възложителят неправилно ограничава участието на превозвачи от общинската транспортна схема, част от които са и тези определени със Заповед № 10ОА664/31.03.2010 г. А липсва ограничение както за превозвачи, които към настоящият момент също извършват превози по общинските линии съгласно Заповед № ОА-1002/08.05.2007 г. и имат сключени 10 г. договори с кмета на община Пловдив, т. е. до 2017 г., така и за онези превозвачи, които имат действащи договори и извършват курсове по транспортните схеми на други общини и също са потенциални участници в процесната поръчка. Ако целта на възложителя е била да бъде създадена сигурност за това, че транспортните средства ще бъдат свободни за изпълнението на поръчката и няма да се използват за осъществяване на превоз по други линии, то е следвало да предвиди и обхване всички автобуси, които извършват превози по други линии въз основа на действащи договори, а не само тези, които извършват общински превози на основание Заповед № 10ОА664/31.03.2010 г. В тази връзка правилно е приетото от КЗК, че дискриминационно се явява и другото условие заложено в Раздел VI. 3. от обявлението - ако участникът предвижда участието на подизпълнител/и при изпълнението на поръчката, може да предлага автобуси, ангажирани по други договори за превоз, сключени на основание Заповед № 10ОА664/31.03.2010 г. на Кмета на Община Пловдив, с оглед доказване на съответствието му с критериите за подбор, но не и за изпълнение на настоящата такава при евентуалното му избиране за изпълнител. Неясен е и мотивът какво би се променило по отношение на заетостта на превозните средства в случаите, когато е посочен подизпълнител. Неясен е и смисълът на деклариране на автобуси, които се използват за превози по други линии. При така зададеното условие стои въпросът кои автобуси ще бъдат оценявани и с кои ще бъде изпълняван предмета на договора, ако участникът бъде избран за изпълнител. Поради което условието на възложителя е явява ограничително и противоречащо на чл. 25, ал. 5 от ЗОП.

Незаконосъобразно и в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП е заложено изискването да се осигурят гаражна площ и експлоатационен център (собствени или наети), находящи се на не-повече от 22 км от строителните граници на Община Пловдив, доколкото няма никакви данни как е определена този размер отдалеченост. Още повече, че всеки изпълнител ще преценява как ще осигурява обслужването и гаражната база на автобусите при другите условия, заложени от възложителя. Въвеждането на такова техническо изискване е неоправдано. Посоченото изискване не гарантира навременно изпълнение, а създава препятствие за участие в процедурата.

Предвид изложеното следва да се приеме, че КЗК е подходила законосъобразно към разрешаване спора относно решение за откриване на процедура по обществена поръчка и надлежно е разгледала всички възможни проблеми, които след това биха рефлектирали върху дейността на помощния орган при оценка на предложенията на кандидатите.

Решението следва да бъде оставено в сила.

Съгласно представения договор за правна помощ и данните за плащане в брой на посочената сума в него, следва на ответника "Хеброс бус" ООД да бъдат присъдени разноски за тази инстанция в размер на 1200 лв.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение