Решение № 11247 от 25.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7322/2016 г.

Решение № 11247 от 25.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7322/2016 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на дирекция "Обжалване и данъчноосигурителна практика" гр. В. против решение № 1010 от 03.05.2016 г. на Административен съд - В., постановено по адм. дело № 388/2016 г. С решението е отменен Акт за прихващане или възстановяване № П-03001815183912-004-001/09.11.2015 г., издаден от Г. П. И. - инспектор по приходите в ТД на НАП-В., потвърден с Решение № 640/22.01.2016 г. на директора на Дирекция "ОДОП"-В. при ЦУ на НАП и административната преписка е върната на ТД на НАП гр. В. за ново произнасяне по искане вх. № 29578/09.10.2015 г. по описа на ТД на НАП гр. В. на "Мателот" ООД, при съблюдаване на указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалвания съдебен акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оплакванията са свързани с доводи за незачитане на влезлия в сила АУЗ, издаден на "Мателот" ООД, в който има произнасяне относно наличието или не на предвидените в чл. 60 ППЗДДС условия за признаване на право на данъчен кредит по фактура № 0 .... 4438/14.04.2014 г. с начислен ДДС - 40 446,43 лева. Според касатора декларираният от лицето резултат може да бъде изменен единствено по реда на чл. 106 ДОПК чрез издаване на АУЗ или по реда на чл. 119 ДОПК чрез издаване на РА, но не и чрез издаване на АПВ, в какъвто смисъл са изводите на съда. По същество на спора счита, че липсват предпоставките на чл. 60 ППЗДДС. Моли за отмяна на решението изцяло, включително и в частта на присъдените разноски и постановяване на друго, с което жалбата на "Мателот" ООД да бъде отхвърлена. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът - "Мателот" ООД, гр. Р., оспорва КЖ чрез адв. Георгиева в писмен отговор и в съдебно заседание. Иска да бъде оставено в сила решението на административния съд с присъждане на разноски по делото в размер на 2100 лева. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, за да се произнесе взе предвид следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от страна по делото и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна, поради следното: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред административния съд е АПВ № П-03001815183912-004-001/09.11.2015 г., издаден от Г. П. И. - инспектор по приходите в ТД на НАП-В., потвърден с Решение № 640/22.01.2016 г. на директора на Д "ОДОП" - гр. В. при ЦУ на НАП. С обжалвания АПВ, приходният орган е отказал поисканото от "Мателот" ООД възстановяване на ДДС в размер на 40 446,43 лева, поради неизпълнение на изискванията на чл. 60, ал. 1 от ППЗДДС - органът е констатирал, че с включване на фактурата за покупка на имота № 4430/14.04.2014 г. в дневника си на покупки и СД за ДДС за данъчен период м. 06.2014 г., апортиращият - "Б. Т. 13" ЕООД е упражнило правото си на данъчен кредит. Отделно от това, е посочено, че с АУЗ № П-03001815183912-135-001/05.11.2015 г., връчен на дружеството на 07.11.2015 г., е установено, че ДДС за възстановяване, деклариран в кл. 60 на СД с вх. № 1801491175/10.07.2015 г. за данъчен период м. 06.2015 г. в размер на 40 446,43 лева се променя на 0,00 лева, като за данъчни периоди м. 07.2015 г. и м. 08.2015 г., лицето е подало СП за ДДС с нулеви стойности. С тези съображения органът по приходите е обосновал извод за липса на основания за възстановяване на данък по реда на чл. 128 и чл. 129 от ДОПК. За да отмени АПВ и потвърдилото го решение на директора на Д "ОДОП" - В. и съответно да върне административната преписка на ТД на НАП гр. В. за ново произнасяне по искане вх. № 29578/09.10.2015 г. по описа на ТД на НАП гр. В. на "Мателот" ООД, съдът е приел следното: Неправилно в оспорения АПВ органът по приходите се е позовал на неизпълнение на предпоставките на чл. 60 ППЗДДС. Според решаващия съд налице са всички предпоставки за прилагане на чл. 60, ал. 2 от ППЗДДС. Във връзка с възражението на ответника за наличие на влязъл в сила АУЗ по отношение на "Мателот" ООД, съдът е приел, че издаването на такъв акт не е отрицателна процесуална предпоставка за провеждане на производство по реда на чл. 129 от ДОПК, защото производствата по чл. 106 ДОПК и по чл. 129 ДОПК са отделни и независими едно от друго. При наличие на издаден АУЗ следвало да се съобрази разпоредбата на чл. 106, ал. 3 от ДОПК, определяща АУЗ като неокончателен акт. По изложените съображения, обжалваният АПВ, с който е прието, че "Мателот" ООД няма право на възстановяване на ДДС в размер на 40 446,43 лева, е отменен като незаконосъобразен. Решение е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - основание по чл. 209, т. 3 АПК. От доказателствата по делото се установявав, че за данъчен период м. 06/2015 г. "Мателот" ООД е декларирало ДДС за възстановяване в размер на 40446,43 лв., с който е започнала процедура по приспадане на основание чл. 92, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. За данъчен период м. 07 и м. 08.2015 г. ДЗЛ е подало СД за ДДС с нулеви стойности. С подаване на СД за ДДС за м. 08/2015 г. е приключила процедурата по приспадане, като данъкът, подлежащ на възстановяване в размер на 40446,43 лв. не е посочен в кл. 80 на СД за м. 08/2015 г. Впоследствие дружеството е подало молба вх. № 29862/13.10.2015 г. за извършване на корекция на СД за ДДС м. 08/2015 г. и въвеждане на запис в нейната кл. 80. При проверка на данните по СД и съпоставянето им с информацията от дневниците за покупки и продажби за данъчни периоди м. 06/2015 г. до м. 08/2015 г. не са установени различия. За проверявания период в дневника за продажби и в СД не са декларирани доставки, извършени от "МАТЕЛОТ" ООД. При проверката е установено, че през периода ДЗЛ е упражнило право на пълен данъчен кредит по фактура № 0...4438/14.04.2014 г. чрез включването й в дневника за покупки и СД за ДДС за данъчен период м.06/2015 г. на дружеството с посочен контрагент "Б. Т. 13" ЕООД и основание "непарична апортна вноска/недвижим имот/" на облагаема стойност 191 753,57 лв. и ДДС 40 446,43 лева. Приходният орган, извършил проверката, е констатирал, че горепосочената доставка не отговаря на изискванията на чл. 60, ал. 1 от ППЗДДС, поради което доставката не трябва да бъде включвана в дневника за покупки с право на данъчен кредит. ДЗЛ е поканено да отстрани по реда на чл. 126 от ЗДДС несъответствието по подадената СД за ДДС за данъчен период м.06/2015 г., но представляващият дружеството е отказал да извърши корекцията на СД за ДДС за м.06/2015 г. С АУЗ № П-03001815183912-135- 001/05.11.2015 г. на "МАТЕЛОТ" ООД е извършена корекция на резултата по СД за д.п.м.06/2015 г. в кл.60 на същата от 40 446,43 лв. на 0,00 лева. С оглед изложените факти в оспорения АПВ е посочено, че липсват основания за възстановяване на данък по реда на чл. 128 и чл. 129 от ДОПК. Настоящата касационна инстанция на ВАС, Осмо отделение споделя мотива на първоинстанционния съд, че наличието на издаден АУЗ не е отрицателна предпоставка за издаване на АПВ. Съгласно разпоредбата на чл. 106, ал. 3 от ДОПК независимо от издаването на акта по ал. 1, включително когато е обжалван, задълженията за данъка или за задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. Издаването на АУЗ не е пречка за извършване на проверка по чл. 129, ал. 2, т. 2 от ДОПК и не води до нищожност на издадения в резултат на тази проверка АПВ, (в този смисъл са решение № 1337/29.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6077/2012 г., VIII отд.; решение № 10830/12.09.2014 г. на ВАС, I отд. по адм. д. № 11388/2013 г.). Съгласно разпоредбата на чл. 128, ал. 1, изр. първо от ДОПК недължимо платени или събрани суми за данъци, задължителни осигурителни вноски, наложени от органите по приходите глоби и имуществени санкции, както и суми, подлежащи на възстановяване съгласно данъчното или осигурителното законодателство от Националната агенция за приходите, се прихващат от органите по приходите за погасяване на изискуеми публични вземания, събирани от Националната агенция за приходите. Остатъкът след извършване на прихващането се връща на лицето по посочена от него банкова сметка. Видно от посочената разпоредба, за да бъде извършено прихващане или възстановяване, е необходимо на първо място такава сума да е налице, което условие в случая не е изпълнено. Страните не спорят, че издадения на "MATEЛОТ" ООД Акт за установяване на задължение не е обжалван. С АУЗ са променени данните в подадената от дружеството СД за д. п. м. 06/2015 г. като в кл. 60 - ДДС за въстановяване, резултатът вече е 0,00 лева. През следващите два данъчни периода - м. 07 и м. 08/2015 г. декларираният ДДС за възстановяване също е 0,00 лв., поради което с обжалвания АПВ правилно е прието, че за "Мателот" ООД липсва данък за възстановяване /ДДС/ в претендирания от дружеството размер - 40446,43 лева. Приемайки обратното, административният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и да бъде отхвърлена жалбата на дружеството против оспорения АПВ. Разноски: С оглед резултата по делото решението трябва да бъде отменено и в частта относно присъдените в полза на "Мателот" ООД разноски в размер на 2150 лева. При този резултат по спора, на касатора се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 1743,39 лв. за първа инстанция и в размер на 1307,54 лв. - за касационната инстанция, или общо за двете съдебни инстанции - 3050,93 лева. Водим от гореизложеното и в същият смисъл, на основание чл. 222, ал. 1, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,