Решение № 6280 от 13.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4169/2010 г.

Решение № 6280 от 13.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4169/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Пътностроителна техника" ЕАД- гр. София, представлявано от изп. директор Иван Янков Иванов, против решение № 116/09.02.2010 г. по преписка № КЗК-1079/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на "Пътностроителна техника" ЕАД, гр. София срещу Решение № 221/27.11.2009 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", с което участникът е отстранен от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на услуга във връзка с поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации) на 167, 920 км. републикански пътища, стопанисвани от НАПИ - Областно пътно управление София - РПС Сливница, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с Решение № 117/11.09.2009 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на решението, предвид несъобразяване от страна на КЗК на допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата. Твърди, че липсвало основанието на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП тъй като "никъде законодателят не е предвидил задължение за участника да представи списък или копие на договори за доставка на материали, с оглед което отстраняването му от процедурата на това основание било " напълно немотивирано". Допълва, че възложителят е изготвил указания за попълване на офертата, вкл. Приложение № 10 - списък на необходимите за изпълнението на поръчката материали, в който образец липсвала позиция "сол" . Затова намира отстраняването си от процедурата за незаконосъобразно, още повече, че и в момента изпълнявал "мероприятия" по зимно почистване и поддържане на пътищата от републиканската пътна мрежа на територията на Областно пътно управление София. Оттук извежда довод, че възложителят знаел, че дружеството разполага с експертиза в съответната област, което водело до " несъстоятелност"на съображението, че дружеството трябва да използва сол за поддръжка на пътищата. На последно място твърди, че възложителят е следвало, на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП да поиска разяснение относно готовността му да използва сол при почистване на пътищата. Инвокира и довод, че КЗК подходила формално към нарушенията на възложителя и издала своя акт при игнориране на целта на ЗОП -да допусне широк кръг от участници, които да предложат най-добрата услуга на обществото. С оглед горните твърдения формира извод, че неправилно дружеството е отстранено от участие. Моли за отменяване на обжалваното решение и иска връщане на процедурата от последното законосъобразно действие на възложителя. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпращат представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - Национална агенция "Пътна инфраструктура" чрез пълномощника юрк. Хаджиева оспорва жалбата и излага доводи в писмени бележки относно правилността на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила . Прави искане за присъждане на разноски. Заинтересованата страна "Пътно поддържане Годеч" ЕООД не изпраща представител и не заявява становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 116/09.02.2010 г. по преписка № КЗК-1079/2009 г. Комисията за защита на конкуренцията оставила без уважение жалбата на "Пътностроителна техника" ЕАД, гр. София срещу Решение № 221/27.11.2009 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", с което "Пътностроителна техника" ЕАД, гр. София е отстранен от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на услуга във връзка с поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации) на 167, 920 км. републикански пътища, стопанисвани от НАПИ - Областно пътно управление София - РПС Сливница, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата". КЗК, след идентификация на субектите в производството, изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и досежно отстранения от участие кандидат, като с оглед данните по делото извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК за допуснати нарушения по прилагането на чл. 56 и чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 117/11.09.2009 г. Изпълнителният директор на Национална агенция "Пътна инфраструктура"/л. 32 от папка 1.1. от делото/ открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като одобрил обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. С обявлението /л. 37 от папка 1.1. от делото/, в раздел IV т. 3 "Обект на поръчката", възложителят посочил, че обществената поръчка включва зимно поддържане с дейности за осигуряване на необходимите материали и обезопасяване на пътищата против хлъзгане, определено като "снегозащита на пътищата", в раздел III. т. 2.6 "Условия за участие" посочил, че основание за отстраняване е непредставяне на някой от изискваните от възложителя документи, в раздел III. 2.3 "Технически възможности, в т. 6.2.5. изискал списък (Пр-е № 10) с посочване на вида, количеството, данни за качеството и потенциалните доставчици на основните материали, а в т. 6.2.6. от същия раздел-документи, удостоверяващи възможността на участника за доставка на материали, посочени в списъка по т. 6.2.5. (договори и други) В Документацията за участие/л. 52 от папка 1.1./ в раздел V т. 6"Технически възможности и квалификация", т 1.4. е вписано участниците да имат възможност за доставка на материали в количества, необходими за изпълнение на поръчката, а съобразно т. 6.2.5. участниците да представят списък (съгласно образеца - Приложение № 10) с посочване на вида, количеството, данни за качеството и източника на доставката (доставчици) на основните материали. В Раздел 4 "Разчистване на снегонавявания и отстраняване на уплътнени ледени пластове" на Технически правила и изисквания за поддържане на пътищата" на Национална агенция "Пътна инфраструктура" от 2009 г. е посочено, че заледените и здраво прилепнали към пътното покритие пластове се обработват предварително чрез разхвърляне на сол в или магнезиева луга. В отговор на запитване, отправено от жалбоподателя, възложителят направил разяснения във връзка с документацията за участие. За участие в процедурата подали оферти три дружества- "Пътстрой-92" АД, "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД и "Пътностроителна техника" ЕАД. С Решение № РД-20-103/05.11.2009 г./л. 158 от папка 1.2 от делото /, издадено на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП, била назначена комисия за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, подписано от възложителя. В изпълнение на възложените й дейности по откритата обществена поръчка комисията започнала работа на 06.11.2009 г., за което съставила протокол № 1/ л. 213 от папка 1.2/. След това, с Протокол № 2/11.11.2009 г. /л. 218 от папка 1.2/комисията констатирала, че в офертата на "Пътностроителна техника" ЕАД, в "технологична програма за организация и методи за изпълнение на услугата" за обезопасяване пътищата против хлъзгане този участник е посочил използване на пясъко - солна смес, като в Приложение № 10 - списък на основните продукти, които ще бъдат доставени от участника за изпълнение на обществената поръчка, не е предвидил позиция "сол" за зимно поддържане и липсва договор за доставка на сол, с оглед на което приела, че този участник не е изпълнил изискването на т. 6.1.3, т. 6.1.4. и т. 6.2.6. от тръжната документация, поради което и на осн. чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с ч. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП предложила на възложителя да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата "Пътностроителна техника" ЕАД. С Протокол№ 3/19.11.2009 г. /л. 224 от папка 1.2/комисията отразила цялостната си работа по провеждане на процедурата, потвърдила изводите си по отношение на отстраняването на оспорващия и предложила на възложителя да класира "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал Решение № 221/27.11.2009 г., с което обявил класирания на първо място единствен допуснат участник "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД, гр. Годеч и отстранил от участие "Пътностроителна техника" ЕАД с мотиви, че с неговата оферта не е изпълнил изискванията на т. 6.1.3, т. 6.1.4. и т. 6.2.6., от документацията, а именно: В Приложение № 10 - списък на основните продукти, които ще бъдат доставени от участника за изпълнение на обществената поръчка не е предвидена позиция сол за зимно поддържане, липсва и договор за доставка на сол, както и за това, че този участник "не покрил" изискването за минимален брой машини за зимно поддържане. Въз основа на така установените фактически обстоятелства съдът намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на решението на възложителя. КЗК, извършвайки проверка за съответствие на приложените документи от участника-жалбоподател, е извела законосъобразен извод, след извършен анализ на двата извода на възложителя за отстраняването, че са налице основанията, посочени в оспорения пред нея акт. Както бе посочено по-горе, с оглед специфичните изисквания за материалите, в т. 6.2.5. на Раздел 5 от Документацията и т. 6.2.5. от Обявлението за обществена поръчка възложителят-Агенция "Пътна инфраструктура" е изискала от всеки участник да представи списък съгласно образец - Приложение № 10, с посочване на вид, количеството, данни за качеството и потенциалния доставчик (доставчици) на основните материали, които ще се използват за изпълнение на поръчката, като Приложение № 10 следва да съдържа Списък на основните продукти, които ще бъдат доставени за изпълнение на обществената поръчка, вкл. данни за продукти и строителни материали, количество, данни за качеството, източник на доставката и основание за ползване от участника. Видно от представените доказателства, в списък на документите, съдържащи се в офертата на "Пътностроителна техника" ЕАД/л. 1 от папка1.5 от делото/ в т. 6.5. е посочено, че се прилага Списък съгласно образеца- Приложение № 10 -Списък на основните продукти, които ще бъдат доставени за изпълнение на обществената поръчка. В този списък, подписан от управителя и датиран на 2.11.2009 г. / л. 1 от папка1.6 от делото/, участникът действително не предвижда доставката на продукт - сол. Непредлагането на позиция сол в офертата на "Пътностроителна техника" ЕАД води до извод, че тя е непълна и неотговаряща на предварително обявените условия, тъй като без да е предвидена употребата на този материал в офертата, не може да се осъществи зимната поддръжка на пътищата . С оглед на това обстоятелство се налага извод че КЗК правилно е приела, че жалбоподателят не е спазил императивната норма на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, и поради това, че е подал оферта, некореспондираща стриктно към поставените изисквания, то законосъобразно е бил декласиран. Впрочем за тази последица отстраненият участник е бил уведомен още с обявлението по чл. 64 ЗОП - р-л. III. 2/л. 43 от папка 1.1 от делото/ по решението за откриване на процедурата . Законосъобразен е и втория извод, че предвид посоченото несъответствие, комисията законосъобразно е приложила чл. 69, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като предложила отстраняване на участника в процедурата. В тази връзка е неоснователно основното възражение на оспорващия за прилагането на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като възложителят е обвързал отстраняването на участника с липсата на договор за доставка на сол. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП комисията предлага за отстраняване от процедурата на участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56, като ал. 1 точка 11 предвижда като задължително съдържание на офертата изискване на друга информация, посочена в обявлението или в документацията за участие. Употребата на сол като химично вещество за предпазване от заледяване е предвидена в "Технически правила и изисквания за поддържане на пътищата" на Национална агенция "Пътна инфраструктура" от 2009 г., като в последната графа на таблицата към Приложение № 10, наименована "Основание за ползване от участника", е посочено, че участникът следва да посочи договорите, които удостоверяват възможността му да разполага, респ. ползва необходимия материал за изпълнение на поръчката. Представянето на документи, удостоверяващи възможността на участника за доставка на материали, посочени в списъка по т. 6.2.5, е изрично предвидено като изискване към участниците в Раздел V от Документацията за участие. Видно от офертата на "Пътностроителна техника" ЕАД, в частта за зимно поддържане на пътищата, дружеството не е предложило, респ. доказало, че разполага и ще използва материала "сол" съобразно изискването на документацията за участие. По останалите съображения в жалбата: Доводът в жалбата, че оспорващият разполага с експертиза в съответната област че и в момента осъществява зимно почистване и поддържане на пътищата от републиканската пътна мрежа на територията на Областно пътно управление София, е неотносим към спора, предвид императивната норма на чл. 54 ЗОП, съгласно която при изготвянето на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия . В тази връзка и доводът, че възложителят знае, че оспорващия по принцип използва "сол" в изпълнение на други обществени поръчки е неоснователен, тъй като непълната оферта не удостоверява удовлетворяване на минималните изисквания за изпълнение на поръчката. Неоснователен е и последният довод- че комисията следвало да поиска разяснение от участника относно евентуалната негова готовност да използва сол при почистване на пътищата, тъй като нормата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, на която оспорващия основава това твърдение посочва, че комисията може да иска разяснения относно сертификатите и документите, представени съгласно чл. 50-53 от ЗОП, и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелства, посочени в офертата, но не й дава право, още по-малко да я задължава да изисква от участниците да коригират, респ. да допълват офертите. В случая непосочването на позиция "сол" съобразно условията за изпълнение на поръчката е довело до непълнота на офертата на участника, което обстоятелство е породило задължението на комисията да предложи, респ. възложителят да я отстрани от по - нататъшно участие в процедурата. Следва да се посочи още, че офертата на "Пътностроителна техника" ЕАД е отстранена от участие и предвид неудовлетворяване на още едно изискване-за наличие на минимален брой машини за зимно поддържане, както и че в жалбата тези две непълноти в офертното предложение не се оспорват от жалбоподателя. Както бе посочено по-горе неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя обуславя отстраняване на участника от процедурата. Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участника в процедурата, който твърди това обстоятелство С оглед изложените по-горе съображения по обсъждане на мотивите на КЗК, се преценява като неоснователно твърдението на оспорващия, че в оспореното решение липсвали мотиви относно отстраняването му от участие и КЗК подходила формално към нарушенията на възложителя, игнорирайки целта на ЗОП. Следва да се посочи, отделно от това, че протокол№ 3 на комисията, въз основа на който възложителят е издал своето решение за класиране, е напълно мотивиран . При тези съображения се налага извод за законосъобразност на решението, основано на чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. Предвид на изложените съображения съдът намира, че КЗК е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка. Това обосновава извод, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно, не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането за разноски, направено от юрисконсулт Хаджиева за защита пред ВАС е основателно, поради което, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 228 АПК оспорващият следва да бъде осъден да му ги заплати в размер на 150 лева, определен съобразно минималното възнаграждение по чл. 8, вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, издадена от Висшия адвокатски съвет, обн. ДВ. бр. 64 от 23 Юли 2004 г., изм. ДВ. бр. 2 от 9 Януари 2009 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,