Решение № 2172 от 14.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16669/2011 г.

Решение № 2172 от 14.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16669/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Термикс Ес" ООД, гр. Пазарджик, представлявано от Шенка Павлова Илиева, подадена чрез адв. Паскалева против решение № 1647 от 29.11.2011 г. по преписка № КЗК - 1258/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-15-182/07.10.2011 г. на кмета на община Белица за прекратяване на открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Обновяване и ремонт на детска градина в с. Краище, община Белица", открита с Решение № РД-15-170/10.08.2009 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на малка обществена поръчка съобразно изложените в решението мотиви, както и е оставено без уважение искането му за налагане на санкция на основание чл. 127а от ЗОП на възложителя на обществената поръчка. В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност и неправилност на обжалваното решение. Смята, че неправилно КЗК е приела, че процедурата следва да се прекрати на основание чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП, след като не са налице нарушения при откриването или провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Твърди, че не са налице основания за отстраняването му от участие, което е признато от КЗК, поради което не следва да бъде прекратявана процедурата. Моли, да се отмени обжалваното решение и бъде уважена жалбата на дружеството, като се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Белица, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1647 от 29.11.2011 г. по преписка № КЗК - 1258/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-15-182/07.10.2011 г. на кмета на община Белица за прекратяване на открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Обновяване и ремонт на детска градина в с. Краище, община Белица", открита с Решение № РД-15-170/10.08.2009 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на малка обществена поръчка съобразно изложените в решението мотиви, както и е оставено без уважение искането му за налагане на санкция на основание чл. 127а от ЗОП на възложителя на обществената поръчка. КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, както и влезлите в сила решения на КЗК и Върховния административен съд, и е приела, че възложителят неправилно е прекратил процедурата на основание чл. 24, ал. 1, т. 3 от НВМОП, а е следвало да я прекрати на основание чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП, поради което е отменил решението на възложителя и е върнал преписката за прекратяване на процедурата на посоченото основание. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2, ал. 7 и чл. 122о, ал. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, като в жалбата са възпроизведени отделни мотиви от обжалваното решение. Основните доводи на жалбоподателя са свързани с констатираната редовност на неговата оферта в проведената процедура и че липсват нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без съществено изменение на условията, при които е обявена процедурата. От фактическа страна КЗК подробно и обосновано е изложила фактическите обстоятелства при откриването и провеждане на процедурата, като е съобразила и резюмирала в мотивите си влезлите в сила: решение № 1276/03.02.2009 г. по преписка № КЗК - 870/2009 г.; решение № 274/16.03.2010 по преписка № КЗК - 43/2010 г. на КЗК, потвърдено с решение № 14959/08.12.2010 г. по адм. д. № 6142/2010 г. на Върховния административен съд; решение № 534/28.04.2011 г. по преписка № КЗК - 324/2009 г. на КЗК, отменено с решение № 9681/30.06.2011 г. по адм. д. № 6920/2011 г. на Върховния административен съд. С последното съдът е отменил решение № 534/28.04.2011 г. на КЗК по преписка № КЗК - 324/2011 г., както и е отменил Решение № РД-15-49/10.03.2011 г. на кмета на община Белица за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка чрез открит конкурс, по реда на НВМОП, на основание чл. 24, ал. 1, т. 2 от НВМОП и е върната преписката на кмета на община Белица за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, съобразно задължителни указания, дадени в мотивите на съдебното решение, а именно - "за нова преценка по допустимостта на офертите". След връщане на преписката със Заповед № РД-15-119/01.08.2011 г. на кмета на община Белица е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в процедурата. В съответствие с чл. 15 от НВМОП е поискано от участниците удължаване на срока на валидност на офертите с 90 дни и представяне на валидна гаранция за участие. В изпълнение на изискването на възложителя документи за удължаване срока на валидност на офертата и валидна банкова гаранция в указания срок са представили трима участници, сред които и "Термикс Ес" ООД. По отношение на "Термикс Ес" ООД комисията по провеждане на процедурата е установила, че участникът е удължил срока на валидност на офертата си до 31.12.2011 г. и е потвърдил удължаване срока на гаранцията с Анекс № 8 от 18.08.2011 г. до 31.12.2011 г. При разглеждане на офертата на "Термикс Ес" ООД комисията е приела, че участникът е подал оферта, несъответстваща с предварително обявените условия на възложителя, като в техническото предложение за изпълнение на поръчката съгласно чл. 13, ал. 1, т. 13 от НВМОП участникът не е описал предвидените в Техническото задание на възложителя основни видове дейности и намерението им за реализация, поради което на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, във връзка с т. 8 от раздел III. 2 на Обявлението за малка обществена поръчка, е предложила за отстраняване от участие в процедурата - "Термикс Ес" ООД. По протокол от 30.09.2011 г. комисията по провеждане на процедурата е констатирала, че след разглеждане на офертите на всички 12 участници, всички не отговарят на предварително обявените от възложителя условия, поради което е предложила на възложителя да прекрати процедурата на основание чл. 24, ал. 1, т. 2 от НВМОП. С Решение № РД-15-182/07.10.2011 г. на възложителя на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП "Термикс Ес" ООД е отстранено от участие в процедурата и на основание чл. 24, ал. 1, т. 2 от НВМОП е прекратена процедурата за възлагане на малка обществена поръчка. Решението е оспорено от "Термикс Ес" ООД пред КЗК, в производството по което е постановено обжалваното решение. Комисията за защита на конкуренцията въз основа на обективно установени фактически обстоятелства е приела, че комисията по провеждане на процедурата при поредното разглеждане на офертите на участниците има право да установи и други несъответствия на същите с предварително обявените от възложителя условия, които при предходно разглеждане не са констатирани по една или друга причина, въпреки че преди това процедурата е била няколкократно обжалвана пред КЗК и пред ВАС, както и че не е формирана сила на пресъдено нещо по новите констатации на възложителя. Следва да се отбележи, че контролът за законосъобразност при всяко от проведените административни и съдебни производства е по отношение на различни административни актове, издадени при различни фактически и правни основания. В цитираните актове на КЗК и ВАС не се установява да е извършен цялостен контрол за законосъобразност по смисъла на чл. 168, ал. 1 от АПК /въпреки, че е задължителен/, а са обсъждани само основанията посочени от оспорващия, поради което в последващ административен акт са въведени нови фактически основания, които не са били предмет на обсъждане. Правилно КЗК е приела, че по новите фактически основания жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата, като е съобразила съответствието на офертата на участника с изискванията на възложителя и че техническото предложение за изпълнение на поръчката съгласно чл. 13, ал. 1, т. 13 от НВМОП отговаря на предварително обявените от възложителя условия и не са налице констатираните от комисията недостатъци, водещи до отстраняването му от процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Във връзка с констатираните от комисията по провеждане на процедурата несъответствия при разглеждане на ценовото предложение и съответните приложения Количествено стойностна сметка /КСС/ и анализ на видовете СМР, КЗК е установила, че в приложената Количествено-стойностна сметка (КСС) към ценовото предложение на жалбоподателя по позиции № 23 и № 108, не е отбелязано, че дограмата е с прекъснат термомост, каквото е изискването в образеца на КСС, приложен в документацията за участие в процедурата, т. е. че предложението е - без прекъснат термомост, поради което е приела, че "Термикс Ес" ООД е предложил оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Във връзка с констатираното несъответствие и възражения на жалбоподателя КЗК е изследвала същността на "прекъснат термомост" и е изискала експертно становище относно въведеното от възложителя изискване за "PVC дограма с 4-камерни профили да бъде с прекъснат термомост". От Сдружение "Български врати и прозорци" е дадено становище, че "Задаване на изискване "PVC дограма с 4- камерни профили да бъде с прекъснат термомост" е неправилно, поради това, че ПВЦ профилите за производство на дограма по своята същност са термоизолирани и нямат прекъснат термомост, а такъв може да има в алуминиевата дограма, където това се използва за подобряване на коефициента на топлопреминаване. При тези данни КЗК е приела, че участниците практически няма как да доставят PVC дограма с 4-камерни профили с прекъснат термомост, тъй като такъв е приложим само за алуминиевата дограма, както и че при съставянето на приложената в документацията Количествено- стойностна сметка (КСС), одобрена от възложителя, е допусната грешка, която е довела до предлагане на оферти от участниците по КСС за PVC дограма с 4-камерни профили с прекъснат термомост, което е практически неизпълнимо. Въз основа на тази констатация КЗК е квалифицира като съществено нарушение на процедурата при откриването и провеждането й, въвеждането на изискване, което води до невъзможност за изпълнение и създаване на предпоставка за представяне на оферти с невярно съдържание. Приела е, че допуснатото нарушение не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, поради което същата следва да бъде прекратена на основание чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП, а не на основание чл. 24, ал. 1, т. 2 от НВМОП, поради и което е отменено като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя за прекратяване на процедурата и са дадени задължителни указания за прекратяване на същата процедура на посоченото основание - чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че в обявлението не е въведено изискване за изпълнение на поръчката с PVC дограма с 4-камерни профили с прекъснат термомост, както и че не се съдържа в изпратени схеми от възложителя. Безспорно е установено, че посоченото изискване се съдържа в КСС по № 23 и № 108 и няма изрично указание на възложителя, както се твърди от жалбоподателя, че е указано PVC дограмата да е без прекъснат термомост. Така въведеното изискване с документацията на възложителя по КСС има за последица неточност при оферирането и изпълнението на поръчката, както и опорочаване на самата поръчка, поради противоречие между заданието /изискването/ на възложителя и фактическото изпълнение с PVC дограмата без прекъснат термомост. Допуснатата неточност е съществена предвид възможността за предлагане на различни цени при изпълнението от потенциалните участници и несъответствие в крайното изпълнение на поръчката. Правилен е извода на КЗК, че допуснатото несъответствие в изискването на възложителя представлява съществено нарушение на процедурата при откриването и провеждането й, което не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена, поради което същата следва да бъде прекратена на основание чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП, а не на посоченото от възложителя основание по чл. 24, ал. 1, т. 2 от НВМОП. Допуснатото от възложителя нарушение не може да бъде отстранено в хода на провеждане на настоящата процедура, поради необходимостта да се променят условията, при които е първоначално обявена. При правилно установени и доказани фактически обстоятелства настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение, свързано с допуснато нарушение по чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП. След като в Техническото задание /КСС/ е въведено изискване, което не съответства на възможността за неговото техническо изпълнение и това изискване обуславя представяне на оферти, които са с невярно съдържание или в несъответствие с това изискване, следва, че представлява съществено нарушение при откриването на процедурата, което не може да бъде отстранено при провеждането й, без това да промени условията, при които е обявена, поради и което обуславя прекратяването й на посоченото от КЗК основание. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя и по отношение отказа на КЗК да наложи санкция на възложителя на основание на чл. 127а от ЗОП. Отказът на КЗК е законосъобразен. КЗК е съобразила, предпоставките за налагане на имуществена санкция по чл. 127а, ал. 1 от ЗОП, както и че решение № 534/28.04.2011 г. по преписка № КЗК - 324/2009 г. на КЗК, отменено с решение № 9681/30.06.2011 г. по адм. д. № 6920/2011 г. на Върховния административен съд, поради което не се отнася до неизпълнение на влязло в сила решение на КЗК. В конкретния случай процесното Решение № РД-15-182/07.10.2011 г. на кмета на община Белица е издадено след като решение № 9681/30.06.2011 г. по адм. д. № 6920/2011 г. на Върховния административен съд е върната преписката по обществената поръчка за ново разглеждане на офертите и при което ново разглеждане възложителят е констатирал нови фактически обстоятелства и правно основание за прекратяване на процедурата. След като не са налице предпоставките по чл. 127а, ал. 1 от ЗОП решението на КЗК в частта, в която е оставено без уважение искането на жалбоподателя за налагане на имуществена санкция на възложителя е законосъобразно. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,